Los Contratos Reales
| Autor | Rodrigo Barcia Lehmann |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Privado. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca |
| Páginas | 145-175 |
145
§ 1. Los contratos rea les en general
1. Introducción. Conforme al ar-
tículo 1443 del Código Civil, el contrato
es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades espe-
ciales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento
(artículo 1443 C.C.).
La distinción entre contratos consensua-
les, reales y solemnes es tradicional desde los
tiempos del Derecho romano. Como se ha
estudiado, en Roma el solo consentimiento
no era capaz de crear obligación alguna (ex
nudo pacto non oritur actio), salvo en el caso
de ciertos contratos especiales: compraven-
ta (emptio venditio), arrendamiento (locatio
conductio), mandato (mandatum), sociedad
(societas). Aun en estos supuestos era nece-
sario algo adicional al consentimiento. En
algunos casos (como en estos supuestos y la
stipulatio) ese algo adicional era una forma-
lidad: la ritualidad de pregunta-respuesta
con los verbos correspondientes. En otros
supuestos era la entrega de la cosa. En todos
estos casos, ya no se trata del consentimiento
desnudo como fuente de la obligación: en
la stipulatio, la obligación era creada por la
ritualidad.
229
En el caso de los contratos
reales, el contrato surge cuando una de las
partes ya ha hecho algo por otra, por lo cual
229 La stipulatio era de Derecho estricto, por lo
que mantenía muchas características del Derecho
Civil antiguo, entre ellas esta idea formalista que
evoca la creencia en el vínculo jurídico como una
unión mágica.
el fundamento de la responsabilidad del
obligado puede encontrarse en la necesidad
de evitar el enriquecimiento sin causa que
se produciría si el Derecho no reconociera
la obligación restitutoria del deudor.
Es este punto el que debe tenerse pre-
sente al estudiar la reglamentación de los
contratos reales. Recordando que es posi-
ble identificar dos tipos de teorías sobre
la fuerza obligatoria del contrato. En la
primera (que denominaremos “clásica o
tradicional”), el contrato obliga porque es
un ejercicio de voluntad autónomo. No se
necesita, en consecuencia, nada más que
asegurar la presencia de un consentimiento
libre y espontáneo para poder dar por na-
cida la obligación. Esta es la tesis aceptada
por el Código Civil en general.
Es distinto en el caso de los contratos
reales. En éstos no basta el consentimiento
espontáneo y libre de vicios; es necesario
que una parte haga algo por la otra, en la
forma de entregar o tradición de una cosa.
Aquí es posible apreciar en qué sentido los
contratos reales constituyen un sustento
alternativo a la autonomía privada en los
contratos.230
La fuerza obligatoria de los contratos
reales no se funda en la voluntad desnuda
de las partes, que es incapaz de crear por
sí sola el vínculo obligatorio. El vínculo es
creado cuando uno de los contratantes ya ha
sufrido un perjuicio o recibido un beneficio,
porque lo ha recibido y precisamente por
ello nace el contrato real. La subsistencia
en el Código Civil de contratos como los
230 En la teoría en torno al rechazo de la justifi-
cación de los contratos reales en el consentimiento
he expuesto la posición de ATRIA.
C a pí tu lo II I
LOS CONTRATOS REALES
146
Tomo Segundo - De las Fuente s de las Obligaciones
reales –que responden a una teoría sobre
la fuerza obligatoria de los contratos que
es incompatible con la doctrina aceptada
por el Código Civil–, es una muestra del
modo en que el Derecho evoluciona de
forma constante, construyendo una capa
de conceptos sobre la capa anterior.
Este modo de evolución del Derecho
tiene como consecuencia que en un mismo
texto, como el Código Civil chileno, coexis-
ten instituciones jurídicas que responden
a justificaciones o lógicas distintas; pero el
Código como una unidad pretende tener
una sola lógica que lo impregna. En el caso
del Código Civil chileno esta lógica es la
de la teoría clásica del contrato, que hace
recaer todo el peso de la obligatoriedad del
contrato sobre la idea de la voluntad libre
de las partes. En este contexto, los contratos
reales quedan en una condición anómala.
Y por eso no es extraño que la existencia
misma de los contratos reales sea objeto
de discusión.
Autores como ALESSANDRI han ofreci-
do razones, como las siguientes, para sim-
plemente eliminar los contratos reales y
transformarlos en contratos consensuales
o solemnes en su caso:
a) En primer lugar, no es efectivo que
en todos los contratos reales la principal
obligación del deudor sea restituir la cosa.
Así el mutuante, comodante, depositante o
deudor prendario no entregan la cosa con
el fin exclusivo de que el mutuario, deposi-
tario, comodatario o acreedor prendario la
restituyan. El fin esencial del contrato y de la
entrega, por lo tanto, es procurar al mutuario
y comodatario el uso y goce de la cosa, en-
cargar su custodia al depositario o garantizar
la obligación principal que liga a las partes,
con respecto al acreedor prendario.
La restitución de la cosa no es más que la
consecuencia necesaria de haber sido ésta
entregada, y nada impide que el contrato
pueda formarse sin ella. Así, el arrendatario
está obligado a restituir la cosa arrendada
al arrendador al vencimiento del plazo con-
venido y, sin embargo, el contrato es y ha
sido siempre consensual y bilateral.
b) ¿Qué inconvenientes puede haber,
se pregunta A
LESSANDRI
, para que los con-
tratos de mutuo, comodato y depósito sean
consensuales, en los que el mutuante, el
comodante y el depositante se obliguen a
entregar la cosa con tal o cual fin y el mutua-
rio, comodatario o depositario a restituirla
al término de su uso, goce o custodia? De
ser así existiría un solo contrato en vez de
dos contratos sucesivos (como sucede en
los casos en los cuales el contrato real va
precedido de una promesa) y la entrega
de la cosa no sería un requisito para la
formación del contrato, sino el primer
acto de ejecución del mismo. En cambio,
si una persona hoy conviene con otra en
darle una cosa en comodato, mientras la
cosa no se entregue hay en realidad una
promesa de comodato (si se cumplen to-
dos los requisitos del artículo 1554 C.C.)
y una vez entregada la cosa, un comodato.
En la tesis de ALESSANDRI, si los contratos
reales se convirtieran en consensuales (o
solemnes en su caso) habría sólo un con-
trato consensual de comodato, y la entrega
constituiría el cumplimiento de la obligación
del comodante. Esto es lo que ocurre en
el contrato de crédito en cuenta corriente
bancaria: es un contrato consensual en el
cual la entrega del dinero por el banco
es el cumplimiento de su principal obli-
gación.
2. La tradición en los derechos reales.
Volviendo al análisis del artículo 1443 del
C.C., nótese que éste se refiere a la tradi-
ción de la cosa debida. Esto es en sentido
estricto impropio, pues lo que caracteriza a
los contratos reales es que la cosa haya sido
entregada. Entonces, respecto de la entre-
ga o tradición, en los contratos reales, es
posible hacer las siguientes aclaraciones:
A. La tradición es un modo de adquirir
el dominio y “consiste en la entrega que el due-
ño hace de ellas a otro” (artículo 670 C.C.).
Pero los contratos reales no necesariamente
exigen tradición de la cosa de que se trata,
pues en varios de ellos el contrato no cons-
tituye un título traslaticio de dominio. Es
por eso preferible hablar de entrega, que
es un término genérico, ya que la tradición
es una especie de aquélla, o sea, la entrega
que transfiere el dominio.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba