Abuso del Derecho: definiciones en torno a su origen. - Estudios de Derecho Privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich - Libros y Revistas - VLEX 320430831

Abuso del Derecho: definiciones en torno a su origen.

AutorJuan David Terrazas Ponce
Cargo del AutorAbogado, Licenciado en Derecho, Magíster en Ciencia Jurídica, Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Romano y Derecho Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello.
Páginas279-317
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1. INTRODUCCIÓN
El “abuso del derecho” ha sido estudiado desde diversos puntos
de vista, confirmándose a través de ellos que tanto su concepto
como su formulación teórica es muy dificultosa, al punto que no
existe hasta hoy consenso en torno a sus elementos constitutivos.
1
De hecho, y tal como destaca Rotondi,2 mucha de esta situación
se justifica en la circunstancia de que el origen de la institución
es difuso.3
Incluso la misma denominación “abuso del derecho”, que
en principio podría no representar mayores dificultades, ha sido
discutida por aquellos que creen que es imposible “abusar” de un
derecho, tal como ocurre sólo por dar un ejemplo, con Planiol;4
Rotondi5 y, entre nosotros, Rodríguez Grez,6 para quien aquel
* Abogado, Licenciado en Derecho, Magíster en Ciencia Jurídica, Doctor
en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho
Romano y Derecho Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello.
1 Vid., RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 7.
2 ROTONDI, Mario, L’abuso di Diritto.Aemulatio”, CEDAM, Padova, 1979,
p. 14.
3 RODRÍGUEZ GREZ, ob. cit., p. 121.
4
PLANIOL, Marcel, Traitè elementaire de droit civil: conforme au programme des facultés
de droit, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1900.
5 Ob. cit., p. 5.
6 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1999, pp. 79-80.; ídem, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, ob.
cit., pp. 134 y ss. A propósito de este asunto, nuestro autor recuerda la configuración
de la teoría del derecho subjetivo a partir de los ideales propios de la Revolución
Francesa y concluye que “El “abuso del derecho” consiste, entonces, en exceder el
ABUSO DEL DERECHO: DEFINICIONES EN
TORNO A SU ORIGEN
Juan David Terrazas Ponce*
ESTUDIOS DE D ERECHO PRI VADO
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que “abusa de su derecho” en realidad pone en movimiento un
derecho que no tiene, un derecho “inexistente”.7
Sin perjuicio de lo anterior, en el lenguaje jurídico la voz
“abuso” significa consumir, destruir, usar intensamente; y si lo
ubicamos en el contexto que le estamos dando, ello se traduce en
que con esta expresión designamos el “uso malicioso”, “reprobado
y reprobable”, “ilegítimo” de un derecho por parte de quien es su
titular.
8
Precisamente ese ha sido el sentido que la jurisprudencia
de nuestro país le ha dado a la institución objeto del presente
estudio: desde dicha perspectiva resulta importante destacar una
sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago9 en
la que se declara: “Cualquiera sea el ámbito de la doctrina sobre
el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en
su ejercicio, falta de interés o necesidad legítimas, intención del
agente en perjudicar o con desvío de los fines de la institución
para los que fue concebida o incluso aplicado a procedimientos
judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal,
debe existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta
de interés o necesidad de lo que promueva o un actuar motivado
por el afán de causar perjuicio a su contraparte o cocontratante.
Esta intención de perjudicar no sólo debe manifestarse como es
lógico cuando se actúa en la órbita de la responsabilidad extra-
contractual, sino también para el caso en que el acto se ejecuta
interés jurídicamente protegido por el derecho positivo al instituirse la norma que
lo consagra. Es este el único límite jurídico en su ejercicio. Más allá del interés o
fuera del interés que se permite realizar, se actúa al margen del derecho, de hecho,
infringiendo el ordenamiento positivo. Por consiguiente, no se abusa del derecho,
sino de una apariencia, de un espejismo, de una sombra que no corresponde a
una realidad concreta”.
“La terminología es, por lo tanto, equivocada e inductiva a error. Afirmar que
puede “abusarse” de un derecho encierra una contradicción grave, ya que el abuso,
como se propone, sólo puede proyectarse en una zona en la cual el derecho no
existe. No hay ni puede haber abuso alguno si el interés que se procura alcanzar y
se realiza está dentro de los límites delineados en la norma. Más allá, simplemente,
no estamos en el margen de lo jurídico”.
7 Esta es la razón por la que RODRÍGUEZ GREZ sostiene que el abuso del derecho
no tiene parentesco alguno con la comisión de un delito o cuasidelito, sino con el
daño que se causa por efecto del ejercicio de un derecho inexistente.
8 ROTONDI, ob. cit., p. 17.
9 Nº de ingreso 1330-1990 (9-11-1992).
ABUSO DE L DERECHO: DEFINICIO NES EN TORNO A SU ORIGEN
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excediendo el interés jurídicamente protegido” (Considerando
4º). Y continúa “En relación al abuso del derecho, se ha dicho
que en Chile no se avanza nada desde el punto de vista jurispru-
dencial, de acuerdo con las actuales doctrinas sobre la materia,
restringiendo su aplicación a lo que ha dicho Alessandri en cuanto
a someter el principio a las normas que rigen la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil, ese abuso no es sino una especie
de acto ilícito. Sin embargo, el profesor Pablo Rodríguez Grez,
en sus trabajos sobre “De la relatividad jurídica” y “La obligación
como deber de conducta típica”, critica esta aplicación restringida
y avanza a su extensión sosteniendo: “aplicando estos conceptos a
la materia que nos ocupa, digamos que quien ejerce su derecho
(nacido de un contrato) dolosa o culpablemente, vale decir con
miras a obtener un provecho que no le corresponde causando un
daño, o con descuido, negligencia o falta de la debida atención,
rompe el equilibrio de las prestaciones equivalentes por un hecho
posterior al contrato que lo obligará a reparar el perjuicio causado.
Paralelamente quien ejerce el derecho más allá a la realización
del interés jurídicamente reconocido y protegido por la norma
positiva, también romperá inevitablemente la interrelación de
las prestaciones, haciendo que una de ellas sea más gravosa que
la otra y contraviniendo la conmutatividad original”. Por último,
como señala el profesor don Fernando Fueyo Laneri en su libro
Instituciones de Derecho Civil Moderno Editorial Jurídica de Chile,
pág. 295, hace una conclusión expresando que “El ejercicio abu-
sivo de los derechos es un verdadero pluritema, como pocos. Se
integran o pueden integrarse en él: el fraude a la ley, la teoría de
la causa, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden
público, el ejercicio antisocial del derecho, la interpretación e
integración de la ley, la equidad y otros temas de innegable im-
portancia en el derecho moderno” (Considerando 2º).10
El fallo reproducido parcialmente en el párrafo anterior hace
referencia al desarrollo que en la doctrina nacional ha tenido el
10 Sin ánimo de exhaustividad, podemos señalar que siguiendo estos mismos
criterios se pronuncia la Iltma. Corte de Apelaciones de Chillán (Nº de Ingreso
2-2006); la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción (Nº de Ingreso 982-2007)
y la Extma. Corte Suprema (Nº de Ingreso 2902-2004). Un repaso muy completo,
con comentarios, puede apreciarse en R
ODRÍGUEZ
G
REZ
, El abuso del derecho y el abuso
circunstancial, ob. cit., pp. 221 y ss.

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