De la testamentifacción activa
| Autor | Ramón Dominguez Aguila - Ramón Domínguez Benavente |
| Páginas | 389-404 |
DEL TESTA MENTO
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hecho y, por lo mismo, impropia de revisarse por la vía del re-
curso de casación en el fondo (sentencia 17 de noviembre 2003,
Gaceta Jurídica Nº 281, pág. 118). Es por lo demás la solución en
otros derechos (por ej., para el derecho francés, Cas. Civ. 1º, 9 de
febrero de 1988, D. 1988, IR. 64).
Sección II
DE LA TESTAMENTIFACCIÓN ACTIVA
Párrafo I
PRINCIPIOS GENER ALES
346. Principio rector de la capacidad. La regla general es la capaci-
dad para otorgar testamento, la que se extrae del artículo 1005,
inciso final, siguiéndose así la misma norma que para el resto de
los negocios jurídicos (arts. 1387, 1446), para suceder por causa
de muerte (art. 961) o para aceptar una asignación (art. 1225).
De aquí resulta que el estudio de la capacidad para otorgar
testamento se reduce a un problema negativo, esto es, a señalar
quiénes son incapaces, a determinar quiénes están privados de
la aptitud para otorgar este negocio mortis causa.
Es necesario advertir, no obstante, que el testamento es uno de
los negocios jurídicos en que más fácilmente puede presentarse
la captación, la sugestión, la violencia moral, dadas las especiales
condiciones en que, normalmente, se otorga, de manera que el
legislador ha cuidado de rodear su otorgamiento de especiales
garantías a fin de evitar que, en cuanto sea posible, otorguen
testamento los que no tienen completa conciencia de sus actos.
De allí que se hayan contemplado algunas incapacidades no con-
sideradas en derecho común, como ocurre con aquel que “no
pudiere expresar su voluntad claramente” (art. 1005, Nº 5º). Ha
rodeado, por iguales consideraciones, de la mayor seguridad, el
testamento otorgado por personas que, teniendo aptitud intelec-
tual, carecen de los medios físicos para cerciorarse de que el acto
es el fiel reflejo de su última voluntad (art. 1019).
Pero, estando cautelado que el testamento lo otorgue una
persona que tiene discernimiento, el derecho positivo permite
que el mayor número de personas pueda manifestar su última
DERECHO SUC ESORIO
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voluntad, por lo que se da el caso que el menor adulto, incapaz
relativamente para otros negocios jurídicos (art. 1447, inc. 1º),
puede no obstante otorgar testamento (art. 1005, Nº 2, “a con-
trario”).
Como la ley no acepta el testamento por representante (art. 1004),
pueden otorgarlo quienes, normalmente, están impedidos de
celebrar negocios jurídicos sin previa autorización de sus repre-
sentantes (art. 262).
Quien tiene capacidad para otorgar testamento, se dice que
disfruta de la “testamentifacción activa”, así como la aptitud para
recibir por testamento se llama “testamentifacción pasiva”.
347. La incapacidad de testar es incapacidad de goce. Como se sabe, la
incapacidad puede ser de goce o de ejercicio. La primera implica
una falta de idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones,
mientras la segunda es únicamente una falta de aptitud para hacer
valer por sí mismo los derechos que se tienen. Además, es tam-
bién regla que entre nosotros no existen incapacidades de goce
generales o absolutas. Pero hay incapacidades de goce especiales,
es decir, relativas a determinados derechos y obligaciones.
Dentro de las incapacidades de goce especiales se encuentra
la de aquellos que no pueden testar, la de los que carecen de
testamentifacción activa. Esto es así por cuanto la facultad de
testar es indelegable (art. 1004), lo que se traduce en una doble
consecuencia: el incapaz no puede testar por sí mismo, ni puede
hacerlo por medio de su representante. En otros términos, no
se trata de una simple carencia de incapacidad de ejercicio, sino
de la falta de aptitud para gozar del derecho de testar, falta que
es insubsanable.
348. Momento en que debe darse la testamentifacción. Ley que la gobier-
na. Dispone el art. 1006 lo siguiente: “El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posterior-
mente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por
el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inha-
bilidad”.
Resulta de este precepto que la ley exige la testamentifacción
activa sólo al momento de testar. Si el testamento ha sido otorga-
do por persona capaz, vale, aunque después el testador pierda la
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