Adolescentes y la píldora del día después
| Autor | Guillermo Jiménez - Lieta Vivaldi |
| Cargo | Abogado Universidad de Chile, estudiante de doctorado, University College London - Abogada Universidad de Chile, estudiante de doctorado, Goldsmiths, University of London |
Llevamos más de una década debatiendo respecto del estatus legal del anticonceptivo de emergencia o píldora del día después (en adelante, AE). Se ha cuestionado la constitucionalidad de su registro como fármaco en el ISP y su distribución por parte del Estado por poseer efectos abortivos y, entre otros, también se ha discutido el acceso al AE por parte de adolescentes y menores de 14 años.
El primer hito de una larga saga de litigios tuvo lugar en el año 2001 mediante un recurso de protección en contra del registro sanitario efectuado por el Instituto de Salud Pública (ISP). Posteriormente, en numerosos foros se han discutido distintas aristas de la legalidad de la distribución del AE. El debate ha tenido lugar en los tribunales ordinarios de justicia, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), la Contraloría General de la República (en adelante. la Contraloría), en las oficinas del Ejecutivo y en el Congreso.
El lugar del AE dentro de una política de salud sexual y reproductiva no es ni debe ser central. El AE debe operar dentro del marco de una educación completa, clara y accesible en todos los niveles, y en conjunto con otros mecanismos de control de la reproducción y de prevención de enfermedades de transmisión sexual más efectivos. Pero esto no significa que se deba abandonar la defensa del acceso al AE, pues, como veremos más adelante, en este debate se juegan cuestiones de principio relativas al ejercicio igualitario de la autonomía reproductiva. La discusión de este tema, también, refleja las tensiones “valóricas” que aún existen en torno a la salud sexual y reproductiva, especialmente por la influencia de ideologías conservadoras y religiosas.
Resulta crucial asegurar que efectivamente las personas puedan acceder en igualdad de condiciones a la información necesaria para desarrollar su sexualidad y a los medios anticonceptivos o de regulación de fecundidad idóneos, independiente de su género, condición socioeconómica, raza o etnia, nivel de educación y/o edad. Este último punto es especialmente relevante, puesto que el caso que nos convoca se relaciona con la autonomía reproductiva de los/as adolescentes quienes, como se desarrollará más adelante, están sujetos a una serie de trabas y prejuicios en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.
Recientemente nos hemos enterado de un nuevo hecho en esta seguidilla de polémicas en torno al AE. En enero recién pasado los medios de comunicación informaron de una controversia entre el Ministerio de Salud y la Contraloría respecto de la distribución del AE a menores de 14 años. Una ONG y un alcalde de la actual oposición impugnaron ante la Contraloría un reglamento del Ministerio de Salud por supuestamente vulnerar el derecho de los padres a educar a sus hijos/as. Los denunciantes argumentaban que la confidencialidad que el reglamento garantizaba, permitiría desconocer el deber legal que tienen los/as profesionales de la salud de informar a los padres cuando un/a menor accediera al AE.1
Los informes de prensa respecto de este reciente caso fueron bastante confusos. En parte esto se debe a que la normativa que regula esta materia parece seguir siendo una ambigua legislación de compromiso. Por eso, este trabajo pondrá esta última polémica en contexto, con el objeto de aclarar su alcance. Nuestro objetivo es contribuir en la reducción de las ambigüedades jurídicas que nuestra institucionalidad pareciera todavía incapaz de resolver.
Comenzaremos explicando la ley sobre regulación de la fertilidad dictada en el año 2010 y, específicamente, su tratamiento de la confidencialidad (secciones 1 y 2). Luego examinaremos el dictamen de la Contraloría sobre este caso (sección 3) y nos haremos cargo de algunas cuestiones éste dejó abiertas (sección 4). Por último, evaluaremos críticamente el escenario en el cual los/as adolescentes pueden acceder a servicios de salud sexual y reproductiva en Chile y las consecuencias que esto conlleva (sección 5). En general, nuestro argumento consiste en que no se puede interpretar el deber de informar como una traba para los adolescentes, sino como una herramienta para que ellos accedan a mejores servicios y tomen mejores decisiones en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.
Las normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad se encuentran en la ley N° 20.418 (DO 28.01.2010). Esta ley fue la respuesta del gobierno a la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional un reglamento sobre la distribución del AE por parte del sector público (STC 740, de 18.04.2008). La sentencia consideró que el AE vulneraba el derecho a la vida, pero su efecto práctico fue sólo impedir la entrega del fármaco en el sector público sin afectar su distribución a través del mercado privado.2 Por ello, el propósito de la ley fue doble. Por un lado, otorgó un nuevo fundamento legal genérico a una política de salud sexual y reproductiva fundada en la autonomía de las personas, y por el otro permitió remediar la discriminación que sufrían quienes no podían acceder al fármaco en el mercado privado. En otras palabras, entendiendo que en la práctica operan relaciones de poder y de inequidad que dificultan o impiden tomar decisiones sobre sexualidad y reproducción, esta ley intentó contribuir al ejercicio igualitario de la autonomía reproductiva.
Originalmente, el mensaje con que el Ejecutivo inició la tramitación de esta ley tenía tres secciones claramente delimitadas. Primero, contemplaba un derecho a recibir información y orientación. Segundo, establecía un derecho a elegir métodos de regulación de la fertilidad y a acceder a ellos. Tercero, la ley disponía una serie de obligaciones a la Administración Pública para satisfacer esos derechos. La ley finalmente aprobada sin embargo introdujo matices que enredaron la normativa. Además de las secciones ya mencionadas, la ley previó en forma separada un derecho a la confidencialidad y privacidad (art. 3), un deber de denuncia en caso de sospecha de la perpetración de un delito sexual (art. 5), y una regulación especial para la distribución del AE a los/as menores de 14 años (art. 2 inc 2°).
Es importante destacar que la ley remitió al reglamento la regulación del modo en que los órganos con competencia en la materia harían efectivo el ejercicio del “derecho a recibir educación, información y orientación en materia de regulación de la fertilidad, en forma clara, comprensible, completa y, en su caso, confidencial” (art. 1° inc. 3°, énfasis añadido). La remisión al reglamento, como se ve, no se refiere a las otras secciones de la ley, como por ejemplo a las referidas a la denuncia al sistema penal o a la entrega de métodos anticonceptivos, como el AE.
Por otro lado, es necesario aclarar qué quiere decir la ley cuando señala que la educación, información y orientación será “en su caso, confidencial”. El propósito de esa norma no es establecer una excepción a la confidencialidad de los tratamientos médicos, sino permitir la entrega de información fuera de la relación médico-paciente. En efecto, el mensaje explica que la introducción de la expresión “en su caso” tiene por objetivo aclarar que el “carácter confidencial de la información y orientación no excluye la posibilidad de implementar programas o acciones que tengan por objeto la población general. No se excluyen, entonces, las campañas masivas de información y orientación”.3
La dictación del reglamento recién mencionado por parte del Ministerio de Salud se dilató excesivamente.4 La ley se publicó en enero de 2010 y el reglamento se promulgó en octubre de 2011, pero sólo se publicó y entró en vigencia en marzo de 2013. Así, entre la publicación de la ley y la entrada en vigencia del reglamento pasaron 3 años, mientras que entre la promulgación del reglamento y su publicación transcurrieron casi un año y medio. Tal vez el cambio de gobierno explica en parte esta demora.
A pesar de que la Contraloría intervino tomando razón del reglamento sin formular objeciones, el aparente conflicto entre el Ministerio de Salud y la Contraloría que mencionamos al inicio surgió a propósito del dictamen de este último organismo que se pronunció sobre la legalidad del reglamento.
Cabe recordar que, en términos generales, la Contraloría es competente para pronunciarse sobre la legalidad de decisiones administrativas en dos oportunidades. Por un lado, la Contraloría interviene durante el procedimiento de dictación del reglamento a través del trámite de toma de razón. Por otro lado, eventualmente ella puede pronunciarse a posteri ejerciendo su potestad dictaminante de acuerdo a la cual corresponderá al Contralor informar sobre los asuntos que se relacionen el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen (art. 6 LOCCGR).
Con todo, el dictamen de la Contraloría no se refirió a la distribución del AE. Su alcance fue bastante más acotado. Él se centró en la tensión que existiría en el derecho de los/as menores de 14 años a un...
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