Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica - Núm. 12, Diciembre 2011 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 468155718

Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica

AutorNicolás Oxman
CargoMagíster en Derecho Penal, Universidad de Talca
Páginas253-295
OXMAN, Nicolás. “Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización de
la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica”.
Polít. crim. Vol. 6, Nº 12 (Diciembre 2011), Art. 2, pp. 253 - 295.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_12/Vol6N12A2.pdf]
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Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización de la posesión de
pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica*
Nicolás Oxman
Magíster en Derecho Penal
Universidad de Talca
Profesor de Derecho Penal
Universidad Santo Tomás
nicolasoxman@santotomas.cl
A la memoria de
Mario Garrido Montt
Resumen
En Estados Unidos de Norteamérica la ley describe la pornografía infantil como una forma
de abuso y explotación sexual en que la imagen del niño envuelve una conducta sexual
explícita y una seria amenaza para la salud física, mental, la seguridad y el bienestar de la
infancia. Las imágenes reales (en oposición a las imágenes generadas digitalmente, así
como las ilustraciones) de pornografía infantil son vistas como un registro permanente de
un abuso sexual causado a la víctima, y su creación y distribución se considera un delito
grave en el Código Federal de los Estados Unidos. La posibilidad de que sea usado con
fines de acoso (grooming), se utiliza como justificación para la penalización de la
pornografía infantil, así como para la criminalización de la creación, realización,
distribución y posesión de pseudoimágenes elaboradas por computadora. De hecho, en los
últimos años existe una gran atención pública en relación a los delincuentes poseedores de
pornografía infantil, especialmente, con la aparición de Internet y la variedad de contenidos
pornográficos que se encuentran disponibles. Un asunto importante es determinar si los
poseedores de pornografía infantil son propensos a cometer un delito sexual que involucre
contacto con un niño. Este artículo describe la evolución legislativa en los Estados Unidos
y la literatura actual más importante que se conoce sobre el riesgo que un individuo que
utilice Internet pueda cometer un delito de abuso o contacto sexual con menores.
Palabras clave
Pornografía infantil, delitos de posesión, evaluación de riesgos.
Abstract
In the United States of America, child pornography is described in the law as a form of
sexual abuse and exploitation in which the depiction of children engaging in sexually
explicit conducts poses a serious threat to the physical and mental health, safety and well-
OXMAN, Nicolás. “Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización de
la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica”.
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being of children. Real images (as opposed to computer generated images and drawings) of
child pornography are seen as a permanent record of the victim’s abuse, and its creation and
distribution is considered a serious crime in the United States Federal Code. The possibility
of such use for grooming purposes is often used as a justification for the criminalization of
possession of child pornography as well as for the criminalization of the creation,
execution, distribution and possession of computer generated pseudo-photographs. In fact,
there has been a great deal of public attention to child pornography offenders in recent
years, particularly with the emergence of the Internet and pornographic content that it has
made available. A particularly salient question is whether child pornography offenders are
likely to commit a sexual offense involving contact with a child. This paper describes the
legislative development in the United States and most important current literature on what
is known about the risk of individuals using the Internet to commit felonies of sexual abuse
or sexual contact with minors.
Key words
Child pornography, Possession offenses, Risk assessment
Introducción
Cada vez son más concluyentes y abundantes las declaraciones internacionales que se han
establecido por los Estados pertenecientes a las Naciones Unidas con la finalidad de
evidenciar su preocupación por la persecución y sanción de la pornografía infantil. Dentro
del marco internacional, es posible encontrar no solo la Convención de Internacional de
Derechos del Niño, creada por la resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, de la
Asamblea General de Naciones Unidas, sino que, también, el Protocolo facultativo de dicha
Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en
la pornografía, creado por la resolución 54/263, del 25 de mayo de 2000, de la Asamblea
General de Naciones Unidas.1 En este instrumento internacional se establece, en lo que se
refiere a la pornografía infantil, una definición en el art. 2° c) donde se entiende por tal
“toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales
explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con
fines primordialmente sexuales”. Junto a ello, el parágrafo tercero, apartado primero, letra
c) declara que todo Estado parte deberá tipificar en su legislación penal “la producción,
distribución, divulgación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes
señalados de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2°”. Ahora
bien, en lo que respecta a las obligaciones asumidas para el cumplimiento del Protocolo y
* El p resente trabajo corresp onde, con algunas modificaciones menores, a la exposición de la defensa oral de
mi tesis p ara optar al grado de Mag íster en Derecho Penal de la Universid ad de Talca, cuya dirección y
orientación estu vo a cargo de la Prof. Mg. María Cecilia Ramírez, participando , además, en el tribunal que la
calificó el Prof. Dr. Raú l Carnevali y el Prof. Dr. Eduardo R iggi.
1 Este Protocolo es el resultado de “las conclusiones adoptadas en la Confer encia Int ernacional de lucha
contra la pornog rafía infantil en Internet, celebr ada en Viena en 1999; con anterioridad apareció el info rme de
la r elatora especial de Naciones U nidas sobre la venta de niños, l a prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía, d e 13 de enero de 1998, y poco desp ués su informe sobre idénticos t emas, de 14 de
enero d el 2000 ”. ORTS BERENGUER, Enrique; ROIG TOR RES, Margarita, Delitos informáticos y delitos
comunes cometidos a través de la informática, Valencia: Tir ant lo Blanch, 2001. p. 127.
Polít. crim. Vol. 6, Nº 12 (Diciembre 2011), Art. 2, pp. 253 - 295.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_12/Vol6N12A2.pdf]
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de la Convención de Derechos del Niño, Estados Unidos de Norteamérica (en adelante,
Estados Unidos) únicamente ha suscrito ambos instrumentos sin ratificarlos y, además, ha
formulado reservas, en el sentido que asumir las obligaciones del Protocolo no implicaba la
ratificación de la Convención Internacional y, en lo que respecta a la pornografía infantil,
no se obligaba a la asimilación del concepto propuesto y, en consecuencia, se reservó la
aplicación de uno diferente.2
Pues bien, lo anterior no quiere decir que en Estados Unidos no exista la voluntad de
sancionar las conductas asociadas a la pornografía infantil, sino que, tal como explica
Akdeniz,3 en el ámbito anglosajón, se entiende que la regulación internacional llega
siempre tarde y que, además, es deficiente e innecesaria frente a la protección que
dispensan las leyes penales nacionales. En consecuencia, no existe interés en asumir
obligaciones de tipificación ni mucho menos se comparte la idea de asimilación de los
conceptos afianzados en los tratados, puesto que se estima que el derecho interno satisface
de modo correcto y suficiente los requerimientos de protección de la infancia. Lo anterior
se diferencia de la realidad europea donde los tratados internacionales han operado como
guía en la tipificación por parte de los Estados miembros.4
2 El estado actual de ratif icación de la Con vención y el Pro tocolo puede consultarse en la página de la ONU,
disponible en el sitio web: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-
11c&chapter=4&lang=en [visitado el 07.04.201 0]. La razón de este punto vista, está en que el asumir u n
concepto determinado de por nografía y, en particular, el señalado en el Protocolo, implic aría limitar la
definición de l a misma a un parámetro, do nde lo único importante es que se muestre a los menores realizando
una acción sexual, “con independencia de si es por tadora o no de valores científicos, pedagógicos, artísticos,
etc.”. ORTS BERENGU ER, Enrique; ROIG TORRES , Margarita, “Las recientes reform as a los delitos contra
la libertad e indemn idad sexuales”, Cuadernos de Política Criminal, n ° 84 (2004), p. 137. Vid. ampliam ente,
MORILLAS F ERNÁNDEZ, David, Análisis do gmático y crim inológico de los delitos d e pornografía
infantil: Espe cial consideración de las modal idades comisivas re lacionadas con I nternet, Madrid: D ykinson
S.L., 2005, pp. 43 y ss .
3 AKDENIZ, Yaman, Intern et Child Pornography and the Law: Nationa l a nd International Responses,
Padstow, Cornwall: TJ International Ltd., 2008. p.168.
4 Vid. TAMARIT SUMALLA, Josep María, La protección penal del menor frente al abuso y explotación
sexual: análisis de las reformas penales de 1999 en materia de abusos sexuales, prostitución y porn ografía de
menores, N avarra: Aranzadi Editorial, 2000. pp. 40 -53. En general la existencia de in strumentos
internacionales en el ámb ito europeo es mucho más amplia. Así, por ejemplo, la Resolución del Parlamento
Europeo de 19 de septiembre de 1996, sobre menores víctimas de la violencia, donde se recomienda la
creación de unidades policiales especializadas en la persecución de la d elincuencia sexual infantil y la
cooperación interna cional contra e l crimen organizado; Resolución d e la Asamblea Parlamentaria de l Consejo
de Europa 1099, de 15 de septiembre de 1996, sobre explotación sexu al de menores; Resolu ción 51/77 de 20
de febrero de 1997 de la Asamblea G eneral de Naciones Unidas, sobre derechos del niño, en orden a prevenir
el tráf ico sex ual internacional de menores; Resolución sobr e la Comu nicación de la Comisión relativa a los
contenidos ilícitos y nocivos en Internet, de 24 de abril de 1997, que b usca promover la formación d e Policías
especializadas en la persecución d e la pornografía infantil; Resolución de l Consejo Europeo de 6 de
noviembre de 1997, también sobre explotación sexual infantil, y Protocolos facultativos de la Convención de
Derechos del Niño relativos a la p articipación de niños en conflictos armados, ven ta de niños, prostitución
infantil y utilización de niños en pornog rafía, adoptados en la Asamblea de Naciones Unidas (A/54);
Propuesta de Decisión Marco d el Consejo relativa a la lucha contra la explotación s exual infantil y la
pornografía infan til (2001/2025 (CNS) y Anexo de la Comunicación de la Comisión a l Consejo y Parlamento
Europeo sobre lucha contra la trata d e seres humanos, la explotación sexua l y la pornografía infantil
2001/0025 (CNS), aprobada por Resolu ción Legislativa del Parlamento Europeo sobre cooperación policial y
judicial en m ateria penal 06/2001 (A5-0206/2001) ; Moción de la Asamblea Parlamentari a del Consejo de
Europa sobre la “protección de los meno res contr a la pornogr afía infantil en Internet” de 7 de mayo de

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