El capital de la sociedad anónima
| Autor | Juan Esteban Puga Vial |
| Páginas | 122-143 |
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El Nº 5 del art. º de la LSA dispone que la escritura de constitución debe indicar "el capital, el número de acciones en que se divide con indicación de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero".
Esta regla hay que complementarla con el inciso primero del art. 0 de la LSA que nos advierte que "el capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos", esto es, el capital de una sociedad es una noción jurídica: es el fondo que determinan los estatutos que normalmente difiere del patrimonio efectivo existente conforme a la contabilidad.
No hay que confundir el capital social ni con la expresión "patrimonio social" ni con el "activo social", pues, como señala Halperin, "el valor del conjunto de los aportes constituye el capital social, que se mantiene invariado mientras no se modifique el contrato; incorporación de nuevos socios, aumento o reducción de capital por procedimientos legales. En cambio, el patrimonio social está formado por el conjunto de bienes del activo con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra". 171 Esto es importante, pues, como anota Vivante, "en antítesis con el patrimonio o capital efectivo esencialmente mudable,
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está el capital nominal de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en el contrato, que tiene una función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho", y añade: "el capital constituye un asiento constante en la formación del balance social; ha de figurar en el pasivo de cada ejercicio con la cifra establecida en el acto constitutivo, para que, en contrapartida del mismo, se pueda inscribir en garantía o advertencia de los acreedores sociales. Realiza una función de moderador legal y contable de la vida social, determina en su función reguladora cuál es el máximo límite de los beneficios que se pueden repartir, cuál ha de ser el importe de las reservas, cuándo se debe proceder a la disolución de la sociedad o cuándo se tenga que modificar el estatuto social a causa de las pérdidas sufridas. Diré a manera de ejemplo que este capital nominal y abstracto (nomen juris) realiza frente al patrimonio o capital real la función de un recipiente destinado a medir el grano, que unas veces colma la medida y otras no llega a llenarla". 172 El capital de la sociedad anónima, en su perfil jurídico, es como anota Broseta Pont, "la primera partida de su pasivo para impedir que se repartan beneficios cuando realmente no existen (capital como cifra de retención)". 173 Pero además tiene interés en la conformación del balance, porque el capital jurídico es siempre una partida de pasivo que debe ser compensada por un activo y quien lea un balance y vea que el capital que figura en el pasivo es superior al activo, entenderá que los accionistas no han enterado su aporte y esa circunstancia por sí misma impide la distribución de cualquier beneficio a los accionistas cuyo saldo de suscripción no esté pagado (art. 6 inc. Final LSA). 174
Junto con lo anterior, la doctrina tiende a coincidir en que el capital tiene una función de garantía (prenda común de los acreedores) en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada como también las sociedades anónimas. "Por eso la función del capital se traduce básicamente en una cifra de responsabilidad en el sentido de que los terceros en general verán en esta la suma de activos que integran el fondo social". 175 Nosotros creemos que esa función de garantía es más
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aparente que real, pues en la vida real normalmente los acreedores, en particular los acreedores "profesionales" como las instituciones financieras, los prestamistas profesionales, como los denominados factorings, y los proveedores de gran alcance analizan múltiples factores antes que el capital estatutario a la hora de dar crédito, porque el capital estatutario de verdad no refleja solvencia, pues es una verdadera abstracción. 176 Y en cuanto a otros agentes menores de crédito, como los subcontratistas y proveedores a menor escala, ni siquiera se preocupan de ver el estatuto social del deudor. Lo que importa en una compañía son sus balances y cuentas de resultados y no el capital legal. Sin embargo, el capital legal tiene una función de garantía en un sentido mucho más limitado, a saber, es la cifra que los accionistas no se pueden distribuir salvo una disminución legal de capital y en ese sentido es sólo una restricción al vaciamiento de la sociedad.
El capital de la sociedad anónima es una cláusula esencialísima de la sociedad, ya que estamos ante una sociedad precisamente de capitales.
El capital debe expresarse en dinero, pero nada impide que se exprese en moneda extranjera, pues expresamente el art. 6 LSA se abre a la posibilidad de que el valor de las acciones se exprese en moneda de otro país. Empero, valorarlo en moneda extranjera ha de tener efectos relevantes en la fluctuación de ese valor por el tipo de cambio y en las cuentas de revalorización de capital, por lo que no es muy aconsejable así proceder. Sin embargo, para sociedades que son filiales de matrices extranjeras que deben consolidar sus balances -en especial sociedades foráneas sujetas al control de las autoridades de su país- su expresión en moneda extranjera es de gran utilidad. Con todo, no es admisible expresarlo en otro tipo de divisas, como metales preciosos (oro) y menos aún en otros bienes: debe ser expresado en moneda nacional o extranjera.
No existen límites eso sí en orden a que el capital guarde relación con la magnitud de la empresa, como lo requería el art. 30 del Código de Comercio; en Chile no es admisible el problema desarrollado en otras latitudes de la denominada "subcapitalización" o "infracapitalización" 177 que se ha sostenido como otra causal de abuso de la personalidad jurídica. Sin embargo, existen sociedades
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anónimas que por su objeto requieren de un mínimo de capitalización, como los bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos mutuos, administradoras de fondos de pensiones, y otras, como las de los intermediarios de valores, que requieren de ciertas garantías (v. Gr., pólizas de seguro) para operar comercialmente; pero estos casos son la excepción.
El capital se puede enterar en dinero o en otros bienes. Pero si nada dicen los estatutos, se entiende que el capital se paga en dinero. Es más, no se puede pagar en otros bienes en caso no existir cláusula expresa en los estatutos que lo prevenga (art. 5 LSA). Sin embargo, la ley no castiga con la nulidad del pago en la circunstancia de que las acciones se paguen con bienes distintos del dinero, no obstante no estar así autorizado por los estatutos: la sanción es que los directores y gerentes son solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma, esto es, del perjuicio que sufre el ente o los otros accionistas por esta infracción.
Los bienes naturalmente deben ser avaluables en dinero, pues la ley establece que por regla general los bienes con que se pagan las acciones deben ser tasados por peritos, 178 salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas.
A diferencia de lo que acontece en Italia y España, 179 no admite nuestra legislación, como hemos anticipado antes, que el capital se pague en servicios o trabajo, pues en ello consiste la prohibición del art. 3 de emitir acciones de industria u organización, salvo el caso del art. 2 LSA para planes de compensación laboral. 180
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¿Se puede pagar con créditos? En algunos países no se acepta el pago con créditos ni contra terceros ni contra el propio accionista que suscriba letras o pagarés por el precio de la acción (v. Gr., el estado de California), porque en ambos casos el valor de la acción es un derecho más que un bien y por lo tanto no califica para ser denominado capital. Nosotros también abrigamos dudas en orden a que se puedan capitalizar créditos dada la noción misma de capital, 181 pero inmemorialmente nuestra ley mercantil ha aceptado que el capital se constituya por "créditos", como expresamente lo autoriza el art. 352 Nº del Código de Comercio para las sociedades colectivas mercantiles y de hecho en la primitiva regulación de las sociedades anónimas también se aceptaban aportes no dinerarios (antiguo art. 3 Código de Comercio).
Por el contrario, no tenemos dudas de que se pueden capita-lizar deudas, esto es, que la sociedad emita acciones a favor de sus acreedores por créditos que efectivamente ingresaron a la caja social, aunque es dudosa la capitalización de deudas de una sociedad insolvente porque el valor efectivo de los mismos será necesariamente inferior a su valor par. Con todo, como se trata de bienes distintos al dinero, dichos créditos deben valorizarse por peritos, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas.
La ley requiere que el capital social se encuentre totalmente suscrito y pagado dentro del plazo de tres años por regla general, 182 pues en el caso de sociedades anónimas especiales la regla es otra. 183
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En el evento de que en el plazo de tres años no se haya suscrito y pagado el capital, "el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado".
El mismo principio se aplica si se modifican los estatutos y se aumenta el capital posteriormente, salvo el caso de que se emitan bonos convertibles en acciones, pues en tal caso hay que respetar el plazo de la emisión de bonos para que ellos puedan convertirse en acciones. Claro que tratándose se una modificación de estatutos mediante aumento del capital...
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