El consentimiento hipotético de la víctima en el derecho penal alemán - Núm. 19-2, Julio 2012 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 452561090

El consentimiento hipotético de la víctima en el derecho penal alemán

AutorAndrés Schlack M.
CargoAbogado. Licenciado en Derecho por la Pontifi cia Universidad Católica de Chile
Páginas275-298
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R  D U C  N - A 19 Nº 2 (2012)
Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Estudios
Año 19 - Nº 2, 2012
pp. 275-298
* Fecha de recepción:17 de febrero de 2012.
Fecha de aceptación: 21 de agosto de 2012.
** Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontif‌i cia Universidad Católica de Chile. Magister
Legum (LL.M.) por la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Doctorando en
Derecho en el Instituto de Derecho Penal de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität
Bonn. Becario de la Konrad-Adenauer-Stiftung. Dirección de correo electrónico: aes-
chlack@gmail.com.
EL CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO DE LA VÍCTIMA EN EL
DERECHO PENAL ALEMÁN*
ANDRÉS SCHLACK M.**
RESUMEN: El presente artículo examina la f‌i gura jurídica del así
denominado “consentimiento hipotético” de la víctima, introducida en
la jurisprudencia penal reciente del Tribunal Supremo Federal alemán
(BGH) y que ha recibido aplicación en casos de intervenciones médicas
con f‌i nes curativos realizadas sin el consentimiento informado del pacien-
te. En tales casos, el BGH ha negado la responsabilidad penal del médico
por el delito de lesiones, de comprobarse que el paciente, de haber sido
debidamente informado, hubiera consentido previamente en la interven-
ción realizada. Se examina asimismo la recepción de esta f‌i gura por una
parte de la doctrina alemana y se exponen f‌i nalmente los fundamentos
que, a juicio del autor, deben conducir a su rechazo.
PALABRAS CLAVE: Consentimiento hipotético - actividad médica -
imputación objetiva - autonomía del paciente - consentimiento presunto.
HYPOTHETICAL CONSENT OF THE VICTIM IN GERMAN
CRIMINAL LAW
ABSTRACT: is article examines the legal concept of the so-called
“hypothetical consent” of the victim, introduced in the recent criminal
jurisprudence of the German Federal Supreme Court (BGH) and it has
received application in cases of medical interventions with healing purpo-
ses made without the informed consent of the patient. In such cases, the
BGH has denied criminal liability of the doctor for the crime of medical
injury, after probing that the patient was duly informed and the patient
had previously consented to the intervention. It also examines the recep-
tion of this f‌i gure as part of the German doctrine and f‌i nally the funda-
ments that lead to its rejection, according to the author’s judgments.
276
Andrés Schlack M.
R  D U C  N - A 19 Nº 2 (2012)
KEY WORDS: Hypothetical consent - medical activity - objective im-
putation - patient autonomy - presumed consent.
1) EL CONCEPTO DEL CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO
El concepto del consentimiento hipotético, desarrollado en la juris-
prudencia del Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH), se ref‌i ere
a casos de incumplimiento de deberes de información en el ámbito de
intervenciones médicas curativas. Como consecuencia de dicho incum-
plimiento, el consentimiento de la víctima respecto de la acción típica1
conforme al §223 StGB (tipo básico de lesiones) resulta inválido2. Un
consentimiento presunto de la víctima con efectos justif‌i cantes también
debe de ordinario descartarse, por cuanto falta por regla general el requi-
sito esencial relativo a la imposibilidad de obtener oportunamente el con-
sentimiento expreso de la víctima debido a obstáculos insuperables3.
De acuerdo con la postura del BGH, solamente puede af‌i rmarse en
este supuesto la punibilidad de la conducta del médico por lesiones en
aquellos casos en que el paciente, debidamente informado, no hubiera
consentido en la intervención realizada4. Cuando no pueda excluirse que
el paciente hubiera prestado su consentimiento en caso de haber sido in-
formado suf‌i cientemente, se debe en conformidad al principio in dubio
pro reo af‌i rmar en favor del médico la presunción de que la víctima hubie-
ra consentido en la intervención.5
1 Desde RGSt 25, 375 y de acuerdo a una jurisprudencia sostenida, las intervenciones mé-
dicas curativas deben ser subsumidas como lesiones típicas, las que pueden ser justif‌i cadas
mediante el consentimiento del paciente. Frente a esta postura de la jurisprudencia, en la li-
teratura impera la denominada teoría del resultado (Erfolgstheorie), de acuerdo a la cual debe
distinguirse entre intervenciones curativas exitosas y fallidas. En el caso de las primeras se
excluye la tipicidad. Sobre la corrección de esta tesis de la jurisprudencia alemana no nos es
posible tomar partido aquí. Para una visión de conjunto sobre este punto, véase K-
, Urs (2012). Strafrecht Besonderer Teil I. 5ª edición. Baden-Baden: Nomos, §8 / NM
22 ss.; T, Herbert (1983). “Selbsbestimmung des Patienten – Wohltat und Plage?”.
MDR 1983, pp. 881-887.
2 B, Florian / S, Jochen (2006). “Der ärztliche Heileingrif‌f in der
strafrechtlichen Fallbearbeitung”. Jura 2006, pp. 908-914, p. 911. Para las distintas opinio-
nes concernientes al tratamiento del consentimiento basado en un error y, en especial, del
tratamiento del consentimiento obtenido mediante engaño, O, Harro (2004). “Einwil-
ligung, mutmaßliche, gemutmaßte und hypothetische Einwilligung”. Jura 2004, pp. 679-
683, p. 680.
3 K, Urs (2011). Strafrecht Allgemeiner Teil. 5ª edición. Baden-Baden: Nomos,
§19 / NM 15.
4 BGH NStZ 1996, 35; BGH JR 2004, 252; BGH NStZ 2004, 442; BGH NStZ-RR 2007,
341; BGH NStZ 2012, 206
5 BGH NStZ 1996, 35; BGH JR 2004, 252; BGH NStZ 2012, 206.

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