Consideraciones sobre poder constituyente y reforma de la constitución en la teoría y la práctica constitucional
| Autor | Humberto Nogueira Alcalá |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina la Nueva, Bélgica |
| Páginas | 230-262 |
Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina la Nueva, Bélgica. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. nogueira@utalca.cl
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Inicialmente, podría señalarse a Rousseau como padre del concepto de "poder constituyente", en base a su teoría de la voluntad general, pero dicha teoría que formula la soberanía popular como inalienable e inenajenable la convierte en una concepción imposible de practicarse, ya que ella sólo fundamenta una democracia directa ejercida únicamente por el soberano: el pueblo o cuerpo político de la sociedad. Así, en la concepción rousseauniana no es posible ni legítimo distinguir entre "poder constituyente" y "poderes constituidos".
La doctrina del poder constituyente fue desarrollada por Emmanuel Sieyés, a fines del siglo XVIII, en 1789, en su obra ¿Qué es el Estado Llano?,1 explicada en forma sistemática como expresión de su teoría de la representación y la soberanía nacional. De este modo, Sieyés, mediante el concepto y la institución del poder constituyente, creó un instrumento para generar una Constitución, originando, a partir de ella, una vinculación de la autoridad a la Ley Page 231 Fundamental que emanaba de la nación soberana. Así, gobernantes y gobernados quedaban subordinados a la Constitución.
Para Sieyés, el poder constituyente es un poder soberano, el cual no está vinculado por ninguna norma jurídica previa, pudiendo libremente fijar la idea de derecho que considere adecuada en la Constitución; el poder constituyente es un poder pre-jurídico que actúa libre de toda forma y control.
Tal concepción se agrupa en torno a dos ideas fundamentales: a) La existencia de un poder superior, previo a cualquier otro, que determina las normas jurídicas básicas de una sociedad política a través de un acto racional, debatido y sincrónico; y b) la potestad suprema que concreta el poder constituyente proviene del cuerpo político de la sociedad.
Esta concepción tiene como efectos fundamentales la distinción entre "poder constituyente" y "poderes instituidos" o "constituidos". Así, las potestades instituidas por la Constitución política obtienen su validez y legitimidad del poder constituyente que crea la Carta Fundamental, y deben actuar dentro del marco jurídico político que fija la Constitución política, la que determina sus funciones y atribuciones, mismas que no pueden ser vulneradas por los órganos constituidos. Esta perspectiva fundamenta la supremacía constitucional y la defensa de la Constitución a través del control de constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos o instituidos por la Carta Fundamental.
Asimismo, esta concepción sostiene desde el inicio, en Sieyés, que la limitante que tiene el poder constituyente es el respeto de los derechos individuales, los que se imponen al propio poder constituyente.
Puede sostenerse que la doctrina del poder constituyente es una síntesis de la doctrina roussoniana de la soberanía del pueblo y de la concepción de Montesquieu de la separación de poderes, como lo sostiene Jellinek y Zweig2 . Así, la Asamblea Constituyente es quien expresa la soberanía nacional y establece la Constitución. La doctrina del poder constituyente posibilita a la Asamblea ejercer un poder tal como le plazca a la nación dárselo, confiando a los representantes extraordinarios los poderes necesarios en tales ocasiones, los cuales, puestos en lugar de la nación, ejercen la potestad de establecer la Constitución; la voluntad común de los representantes extraordinarios vale por la voluntad de la nación misma. Una vez terminada dicha obra cuyo producto es la Constitución, el poder constituyente cesa y surgen los poderes constituidos que sustentan su actuación en su previsión constitucional. Surge, así, la separación Page 232 nítida entre poder constituyente y poderes constituidos o instituidos por la Constitución y subordinados a la misma.
La doctrina norteamericana del constitucionalismo, en una perspectiva diferente y más pragmática, aporta la concepción de la radicación de la soberanía y el poder constituyente en el pueblo, a diferencia de los ingleses, que lo radicaban en el Parlamento y con facultades omnipotentes. Los inmigrantes, al establecer las colonias de Nueva Inglaterra por medio de los convenants (pactos políticos fundantes de la organización política de las colonias en Norteamérica como nuevas sociedades), lo hacían en base a un pacto, en el cual el poder era directamente ejercido por el pueblo.
Más tarde, cuando las colonias se independizaron de Inglaterra, generaron una federación que salvaguardaba las autonomías de sus comunidades, estableciendo limitadamente los poderes del gobierno central como gobierno federal, en la Constitución de 1787, protegiendo, así, el principio de que la plenitud de los poderes residía en el pueblo de los estados miembros, los cuales ejercieron su poder constituyente a través de referéndum.
El aporte norteamericano es, por tanto, la radicación del poder constituyente en el pueblo y la generación de una Constitución escrita, que es expresión de la voluntad soberana del pueblo, la que debe ser garantizada en su máxima jerarquía del orden jurídico estatal, pero posibilitando su adecuación a nuevas realidades mediante las enmiendas constitucionales, que forma parte del poder constituido y subordinado a la Constitución.
El "poder constituyente puede sostenerse que es la potencia originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o cancelar la Constitución en su pretensión de validez". Esta potestad es la "suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico".3
Así, el poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro poder jurídico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo político de la sociedad. El poder constituyente sería un poder pre-jurídico4 . El poder constituyente originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que éste vuelva a refundar su orden jurídico Page 233 luego de un proceso revolucionario o de un golpe de Estado, o de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad, constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un nuevo orden jurídico fundamental.
El poder constituyente originario permanece siempre como un poder plenamente autónomo y libre para ordenar y reordenar la convivencia básica de una sociedad política a través de la Constitución Política, cuando así lo decida autónomamente el cuerpo político de la sociedad, teniendo libertad para configurar dicho ordenamiento jurídico; la única limitación está dada por la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas. El poder constituyente originario es la fuente de todo Derecho positivo. El poder constituyente será siempre una potestad que opera al margen del Estado aparato; tiene un carácter extra jurídico institucional.
El poder constituyente es extraordinario ya que no opera regularmente como una potestad estatal, sino solamente en los momentos en que el ordenamiento constitucional entra en crisis y debe ser cambiado o sustituido. El poder constituyente como poder supremo se encuentra siempre latente mientras opera la Constitución y los poderes constituidos derivados de ella, como producto del ejercicio del poder constituyente. El ejercicio del poder constituyente reaparecerá cada vez que su titular, el cuerpo político de la sociedad, lo demande para generar un nuevo orden constitucional. El ejercicio del poder constituyente por una asamblea constituyente tiene como función debatir, consensuar y estructurar un texto constitucional, el cual en puridad debe ser aprobado definitivamente por el único titular del poder constituyente que es el pueblo. Asimismo, el ejercicio del poder constituyente por una Asamblea Constituyente no debe realizar otras funciones de poder legislativo, ya que no posee autoridad ni legitimidad para ello en la medida que el texto constitucional no haya sido...
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