(In)Constitucionalidad de la regla de atribución preferente materna del cuidado personal de los hijos del artículo 225 del Código Civil Chileno - Núm. 16-2, Junio 2010 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 300530786

(In)Constitucionalidad de la regla de atribución preferente materna del cuidado personal de los hijos del artículo 225 del Código Civil Chileno

AutorLathrop Gómez, Fabiola
CargoAbogada; Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile; Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca, España
Páginas147-184
147
Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 2
2010, pp. 147 - 184
Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 2, 2010, pp. 147 - 184
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“(In)constitucionalidad de la regla de atribución preferente materna del cuidado personal
de los hijos del artículo 225 del Código Civil chileno”
Fabiola Lathrop Gómez
(IN)CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE ATRIBUCIÓN
PREFERENTE MATERNA DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS
HIJOS DEL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO*
(UN)C O N S T I T U T I O N A L I T Y O F T H E P R E F E R E N C E T O W A R D S T H E M O T H E R O F T H E
L E G A L A T T R I B U T I O N O F C H I L D P H Y S I C A L C U S T O D Y O F T H E A R T I C L E 225
S E C T I O N O F T H E CH I L E A N CIV IL CO D E
FA B I O L A LA T H R O P GÓ M E Z **
RE S U M E N
El presente artículo sostiene que la norma de atribución preferente materna del
cuidado personal de los hijos, contenida en el artículo 225 del Código Civil chileno,
es inconstitucional, pues se funda en una discriminación arbitraria, injusta, no
razonable y desproporcionada, vulneradora del principio de igualdad jurídica
y material. Se analiza el caso chileno a la luz de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y del Derecho Comparado.
AB S T R A C T
The present article sustains that the preference towards the mother of the legal
attribution of physical custody, contained in the article 225 of the Chilean Civil
Code, is unconstitutional, since is based in an arbitrary discrimination, unjust, not
reasonable and disproportionate, that violates the principle of legal and material
equality. The Chilean case is analyzed in the light of International Human Rights
Treaties and Comparative Law.
PA L A B R A S CL A V E
Igualdad, Cuidado Personal, Crisis Matrimonial
KE Y W O R D S
Equity, Physical Custody, Marital Crisis
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto Fondecyt Nº 11090042. Trabajo recibido el
29 de agosto y aprobado el 24 de septiembre de 2010.
** Abogada; Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile; Doctora en Derecho,
Universidad de Salamanca, España; Profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Chile e Investigadora de la Escuela de Graduados de la misma Facultad. Correo electrónico:
f‌lathrop@derecho.uchile.cl.
AR T Í C U L O S D E D O C T R I N A - DE R E C H O CI VIL FA B I O L A LA T H R O P GÓ M E Z
148 Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 2
2010, pp. 147 - 184
I. IN T R O D U C C I Ó N : L A S N O R M A S A P L I C A B L E S
A L C U I D A D O P E R S O NA L D E L O S H IJ OS
Dentro de las cuestiones que padre y madre deben regular luego de su quie-
bre, está la determinación de quién ejercerá el cuidado personal de sus hijos.
Al respecto, nuestra legislación presenta tres tipos de atribuciones: atribución
legal, judicial y convencional.
En virtud de la primera, el art. 225 inciso primero del Código Civil (en ade-
lante C.C.) establece que si ambos padres viven separados, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos.
Conforme a la atribución convencional, el mismo artículo, en su inciso se-
gundo, señala que si los padres viven separados pueden acordar que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre, alterando, de esta forma, lo
prescrito supletoriamente por el art. 225 inciso primero C.C.1.
Por último, no obstante la atribución legal y convencional, cuando el interés
del hijo lo haga indispensable, el juez puede ordenar que el cuidado personal lo
ejerza el otro progenitor, si el padre o madre a quien se ha entregado el cuidado
personal ocasiona maltrato, descuida a los hijos, o los ha abandonado, o bien,
por cualquier otra causa calif‌icada (art. 225 inciso tercero C.C.). Todo ello, con
una limitación importante: no puede atribuir el cuidado personal del hijo a quien
no ha contribuido a su manutención mientras estuvo al cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo (segunda parte del inciso tercero del art. 225 C.C.)2.
Asimismo, conforme al art. 226 C.C., el juez puede, en caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres, conf‌iar el cuidado personal del hijo a otra
persona o personas que estime competentes3.
Ahora bien, estas normas del Código Civil debemos concordarlas con las
contenidas en la Ley de Matrimonio Civil 19.9474 que, para los casos de
1 La doctrina reciente interpreta con amplitud esta norma. Así, se ha estimado que serían acuerdos
válidos aquel por el cual los padres establecen que el cuidado pasará al padre a partir de una determi-
nada edad o durante cierto periodo e, incluso, un régimen compartido de tuición. Así, CO U R T MU R A S S O ,
Eduardo, Curso de Derecho de Familia. La Filiación por naturaleza, Abeledo Perrot/LegalPublishing,
Santiago, 2010, p. 75.
2 Restricción que se encontraba también en el art. 46 de la Ley de Menores Nº 16.618 antes de la Ley
de Filiación Nº 19.585 y que debemos entenderla en concordancia con la letra a) del inciso segundo
del art. 19 de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
3 Recordemos que esta norma debe concordarse con el art. 42 de la Ley de Menores Nº 16.618. Para
RO D R Í G U E Z PI N T O , María Sara, “El cuidado personal de niños y adolescentes en la familia separada: criterios
de resolución de conf‌lictos de intereses entre padres e hijos en el nuevo Derecho chileno de Familia”,
Revista Chilena de Derecho Vol. 36, Nº 3, 2009, p. 548, la inhabilidad de los padres ha dejado de ser
un criterio preponderante de adjudicación del cuidado personal entre los progenitores. La inhabilidad
dice relación más bien con el criterio de adjudicación a terceros, parientes o extraños.
4 En adelante LMC.
(IN)C O N S T I T U C I O N A L I D A D D E LA R E G L A D E A T R I B U C I Ó N P R E F E R E N T E M A T E R N A
D E L C U I D A D O PE R S O N A L D E L O S H IJO S D E L A R T Í C U L O 225 D E L CÓ D I G O CIV IL C H I L E N O
149
Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 2
2010, pp. 147 - 184
separación (de hecho o judicial) y divorcio, establece la posibilidad de inter-
vención judicial a este respecto al aprobar el acuerdo completo y suf‌iciente5,
o bien porque, aplicando los arts. 31, inciso primero, 67, 70, 89 y 90 de la
LMC, podemos llegar a la conclusión de que también el juez deberá pro-
nunciarse sobre el cuidado de los hijos en los casos en que no se exige el
acuerdo regulador.
En efecto, el art. 67 de la LMC establece que, solicitada la separación, el juez,
durante la audiencia preparatoria, debe instar a las partes a una conciliación, la
que tendrá por objetivo acordar las medidas que regularán lo concerniente a los
alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación
directa y regular y el ejercicio de la patria potestad. En concordancia con esta
disposición, el art. 90 de esta ley establece que en este llamado a conciliación
se incluirán estas materias aun cuando no se hubieren solicitado directamente
en la demanda o en la reconvención. Y si las partes no alcanzaren acuerdo,
el juez deberá pronunciarse sobre dichas materias, con carácter provisional,
conforme al art. 70 de la LMC.
Asimismo, en materia de procedimiento, el art. 89 de la LMC ordena que
las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuida-
do personal de los hijos o la relación directa y regular, cuando no se hubieren
deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas
las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio que no
hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de
separación, nulidad o divorcio, deben deducirse en forma conjunta con ésta o
por vía reconvencional, en su caso.
Estas líneas tienen por objeto detenerse en el primer tipo de atribuciones
reseñadas y, especialmente, en la regla de la atribución legal del art. 225 inciso
primero C.C.; en concreto, buscamos revisar la constitucionalidad de esta norma
5 En caso de nulidad, si bien la LMC no exige la presentación del mencionado acuerdo, estimamos
que no habría problema en que las partes regularan de común acuerdo el cuidado personal de los
hijos. Originalmente, la LMC establecía el acuerdo para la trilogía completa, es decir, separación,
divorcio y nulidad. Así se contemplaba en el Proyecto Original, en la indicación sustitutiva y en el
Texto aprobado por la Cámara de Diputados. Fue en el Senado donde se rompió esta sistematización
de las normas comunes a la relajación y disolución del vínculo. En caso de nulidad, si bien la LMC no
exige la presentación del mencionado acuerdo, estimamos que no habría problema en que las partes
regularan de común acuerdo el cuidado personal de los hijos. Originalmente, la LMC establecía el
acuerdo para la trilogía completa, es decir, separación, divorcio y nulidad. Así se contemplaba en el
Proyecto Original, en la indicación sustitutiva y en el Texto aprobado por la Cámara de Diputados. Fue
en el Senado donde se rompió esta sistematización de las normas comunes a la relajación y disolución
del vínculo. Vid. PR I M E R I N F O R M E D E LA C O M I S I Ó N DE C O N S T I T U C I Ó N , LE G I S L A C I Ó N , JUS TIC IA Y RE G L A M E N T O , recaído
en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva Ley de Matrimonio
Civil, de 9 de julio de 2003, Boletín Nº 1759-18, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia
de la Ley Nº 19.947 Establece Ley de Matrimonio Civil, pp. 563 y 606. En: http//www.bcn.cl-histley-
lfs-hdl-19947-HL19947.pdf [visitado el 31/08/2010].

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR