Derecho aplicable al fondo de la controversia en arbitrajes surgidos de tratados de inversión - Núm. 2-1, Enero 2011 - Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política - Libros y Revistas - VLEX 431705578

Derecho aplicable al fondo de la controversia en arbitrajes surgidos de tratados de inversión

AutorFrancisco Endara Flores
CargoAbogado Summa Cum Laude, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito
Páginas101-117
R EVISTA CHILENA DE DER ECHO Y CIENCIA POL ÍTICA - VOL. 3, Nº 1, AÑO 2 , 2011 101
DERECHO APLICABLE AL FONDO DE LA
CONTROVERSIA EN ARBITRAJES SURGIDOS
DE TRATADOS DE INVERSIÓN
APPLICABLE LAW TO THE MERITS OF INVESTMENT TREATIES DISPUTES.
FRANCISCO ENDARA FLORES 1
Resumen
En este trabajo se analizará cuál es el derecho aplicable al fondo de la con-
troversia de un arbitraje surgido de un Tratado de Inversiones. A lo largo del
arculo se tratará de demostrar que la fuente primaria aplicable al fondo de
la controversia, será el mismo Tratado de Inversión, seguido por un análisis
del rol qu e tendrá el derecho local al momento de resolver la controversia.
Lo mismo se hará respecto al resto de normas del derecho internacional y la
manera en como dichas normas se integran para s er aplicadas por los árbi-
tros al momento de res olver la controversia.
Palabras clave: Arbitraje, derecho aplicable, tratados de inversiones, derecho
local, lex special is.
Abstract
In the present work I will analyze the law applicable to merits of an invest-
ment dispute originate d under an Investmnet treaty, through out the article it
will be established that the proper law to resolve that dispute it is the invest-
ment treaty itself. Although as it its discuss here , municipal l aw plays some
role in that matter, and f‌i nally i will analyze what type of rol international law
plays, and how the r ules of internat ional law had been appl ied by inte rna-
tional tribunals.
Key words: Arbitration, investme nt treaty, appicable law, lex specialis, mu-
nicipal law
1 Abogado Summa Cum Laude, Facultad d e Jurispruden cia de la U niversidad San Francisco de Quito.
Con Mino r o Sub Especializaci ón en Arbitra je Comercial Internacional de la American Un iverstity, en
Washington. Correo : francisco.endara@pmintl.c om
doi: 10.7770/RCHDYCP-V2N1-ART40
Fecha de Recepción: 05/03/2011
Fecha de Aceptación: 02/04/2011
Francisco Endara Flores
102 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA - VOL. 3, Nº 1, AÑO 2, 2011
1. Introducción
En el presente trabajo se analizará el derecho aplicable al fondo de la controver-
sia o derecho sustantivo. Habiendo realizado esta precisión, se empezará esta sección
por mencionar que el derecho aplicable a las controversias entre inversionistas extran-
jeros y Estados receptores dif‌i ere según el instrumento bajo el cual surja dicha contro-
versia. Porque si la controversia con el Estado Receptor se origina bajo el amparo de
las disposiciones de un Tratado de Inversión, en adelante TI, tendrá un derecho aplica-
ble distinto a las controversias que surjan de un contrato o de la legislación local.
Para estos últimos casos, el derecho aplicable al fondo de la controversia sería
el que las partes hayan establecido o determinado (sea en el mismo contrato de in-
versión o en la legislación local); y a falta de este se establecerá según las reglas del
Centro de Arbitraje al cual las partes decidieron someter su controversia.
Por ejemplo, si las partes acordaron que su controversia sea resuelta por un tri-
bunal arbitral CIADI2, la regla aplicable para el fondo de dicha controversia será el
artículo 423 del Convenio CIADI, y más específ‌i camente el artículo 42 (1) del Con-
venio CIADI, que se ref‌i ere a la ley aplicable a la controversia. Este artículo permite,
que los tribunales arbitrales CIADI, “en ausencia de acuerdo de las partes (…) apli-
quen el derecho doméstico pertinente y aquellas normas de Derecho Internacional
que pudieran ser aplicables”4. Los autores del Convenio CIADI contemplaron, entre
otras posibilidades5, que el Derecho Internacional sea aplicado, para complementar
al derecho local.
Producto de dicha concepción es que los primeros arbitrajes surgidos en el siste-
ma CIADI6, sugieren que “el único rol del Derecho Internacional bajo esta provisión
2 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
3 Cuyo texto dice:
(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes.
A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, inclu-
yendo sus normas de Derecho Internacional privado, y aquellas normas de Derecho Internacional que
pudieren ser aplicables.
(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.
(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las par-
tes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono”. Artículo 42 del Convenio CIADI. [consul-
tado el 16 de octubre de 2009]. Disponible en la World Wide Web: http://icsid.worldbank.org/ICSID/
StaticFiles/basicdoc-spa/partA-chap04.htm;
4 Parra, Alberto, “Applicable Law in Investor- State Arbitration”, Transnational Dispute Management, [on
line], vol.6, issue 1, Marzo, 2009, p. 5. [consultado 30 de noviembre de 2009]. Disponible en la World
Wide Web: www.transnational-dispute-management.com
5 Idem.
6 Estos arbitrajes no surgieron de un TI, es más, ni se discutió la vulneración de las disposiciones del
mismo, sino que fueron reclamos contractuales. Entre estas decisiones podemos encontrar por ejem-
plo, el caso Klöckner v. Cameroon, Decision on Annulment, 3 May 1985, 2 ICSID Reports 95 at ¶144,

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