La graduación del deber de cuidado en el delito culposo por actos de mala praxis médica: un análisis dogmático, jurisprudencial y económico - Núm. 12, Diciembre 2011 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 468155442

La graduación del deber de cuidado en el delito culposo por actos de mala praxis médica: un análisis dogmático, jurisprudencial y económico

AutorMarco Martínez
CargoLicenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Páginas214-252
MARTÍNEZ, Marco. “La graduación del deber de cuidado en el delito culposo por
Actos de mala praxis médica: un análisis dogmático, jurisprudencial y económico”.
Polít. crim. Vol. 6, Nº 12 (Diciembre 2011), Art. 1, pp. 214 - 252.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_12/Vol6N12A1.pdf]
214
La graduación del deber de cuidado en el delito culposo por actos de mala praxis
médica: un análisis dogmático, jurisprudencial y económico
Marco Martínez Lazcano1
Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Magíster en Derecho Penal, Universidad de Talca
Profesor Asociado de la Universidad Santo Tomás
marco.martinez@santotomas.cl
Resumen
La doctrina chilena mayoritaria ha estimado que el artículo 491 del Código Penal, que
sanciona el delito culposo de homicidio y lesiones por negligencia médica, requiere, junto
con la inobservancia de la lex artis médica, un mayor deber de cuidado que se traduce en
un estándar de culpa leve para la configuración del tipo penal. Sin embargo, el autor
postula que dicho baremo debe interpretarse correctamente como de culpa grave a fin de
brindar una respuesta adecuada al fenómeno moderno conocido como “medicina
defensiva”, el cual resulta en una alteración de las estructuras de comportamiento colectivo
de los sujetos partícipes del conflicto penal subyacente, conllevando una afectación refleja
sobre el bien jurídico tutelado. Para fundar este planteamiento se recurre a elementos
hermenéuticos vinculados a criterios de asignación eficiente de recursos sociales, y al
análisis global del sistema jurídico a la luz de los principios cardinales de fragmentariedad
y última ratio. Finalmente, se plantea inferir pautas jurisprudenciales a objeto de plasmar el
concepto de culpa grave de contenido homogéneo, referenciable para un número
indeterminado de casos.
Palabras clave
Negligencia médica, mala praxis, delito culposo, lex artis, medicina defensiva, culpa grave,
culpa leve, principio de fragmentariedad, principio de última ratio, sobre prevención -
sobre protección.
Abstract
The majority of Chilean doctrine has stated that article 491 of the Penal Code, which
sanctions medical malpractice, requires, together with breach of the medical lex artis, a
greater duty of care that translates into a standard of mere negligence to satisfy the legal
1 El autor agradece a su am ada esp osa Eugen ia Ramos Bernal y a Fernando Londoño Martínez, Nicole
Selamé Glena, An drés Benavides Schiller, Nicolás Oxman Vilches y Marco Zamora Urib e, por su apoyo,
observaciones, críticas e ideas.
MARTÍNEZ, Marco. “La graduación del deber de cuidado en el delito culposo por
Actos de mala praxis médica: un análisis dogmático, jurisprudencial y económico”.
215
description. Nevertheless, the author proposes that this standard should be interpreted as
gross negligence, in order to obtain an adequate response to modern phenomena known as
“defensive medicine”, which results in an alteration of collective behavioral structures of
subjects participant to the underlying penal conflict. To base this proposal, the article
resorts to hermeneutic elements linked to efficient allocation of social resources criteria,
and a global analysis of the legal system in light of cardinal principles of fragmentation and
last resort. Finally, the need to infer jurisprudential guidelines is presented, to nurture the
concept of gross negligence with homogeneous content, referential for an undetermined
number of future cases.
Key words
Medical malpractice, manslaughter, lex artis, gross negligence, defensive medicine,
principle of fragmentation, principle of last resort, overdeterrence - overenforcement.
1. Introducción
Tradicionalmente se ha afirmado por nuestra doctrina que el delito culposo de homicidio o
lesiones causado por actos de negligencia médica, hecho punible tipificado en el artículo
4912 del Código Penal Chileno, exige para su configuración la infracción de un
determinado estándar de diligencia en relación a la denominada lex a rtis ad hoc médica,
correspondiente a lo que en sede civil se denomina “culpa leve”. En este sentido se ha
pronunciado de manera expresa Garrido Montt,3 quien sostiene que de los términos
empleados por los artículos 490, 491 y 492 4 de nuestro código punitivo, se puede inferir
una cierta cadena de graduación. Así, la expresión “negligencia culpable” utilizada por el
citado artículo 491 del Código Penal se traduciría en una exigencia de mayor cuidado
respecto de la fórmula de sujeto activo universal del artículo 490,5 fundado en que las
2 Artículo 491 d el Código Penal Chileno, inciso primero: “El méd ico, cirujano, farmacéutico, f lebotomiano o
matrona qu e causare mal a las perso nas por neg ligencia cu lpable en el desempeño de su profesión, incurrirá
respectivamente en las p enas del artículo anterior”.
3 GARRID O MONTT, Mario, Derecho Penal: Par te General, Tomo II, Cuarta edición, Santiag o: Editorial
Jurídica de Chile, 200 7, pp. 223-224.
4 Artículo 492 del Código Penal Chil eno, inciso primero : “Las penas del artículo 490 se impondrán también
respectivamente al qu e, con infracción de regl amentos y por mera imprudencia o neglig encia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las
personas”. Existe acuerdo en la doctrin a para sostener que la expres ión “mera imprudencia o neg ligencia”
implica un a exigencia de “culpa leve”, fundamentalmente p or cuanto la norma requiere que el autor infrinja
los reglam entos pertinentes, ignorando la advertencia orientad a a prevenir el hecho riesgoso. Ver: BUSTOS
RAMÍREZ, Ju an, El delito culposo, Santiag o: Editorial Jur ídica de Chile, 1995, p. 5 6; GARRIDO, Derecho
Penal, cit. nota n° 3, p. 224; POLITOFF LIFS CHITZ, Serg io; MATUS ACUÑA, Jean Pierr e; RAMÍREZ
GUZMÁN, María Cecilia, Leccio nes de Derecho Penal Chileno: Parte General, Segunda edició n, Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 291 -292.
5 Artículo 490 del Cód igo Penal Chileno : “El que p or impr udencia temer aria eje cutare un hecho que, si
mediara m alicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas, será penado: 1° Con reclusión o
relegación men ores en sus grados mínimos a medios, cuan do el hecho importare crimen. 2° Con reclusión o
Polít. crim. Vol. 6, Nº 12 (Diciembre 2011), Art. 1, pp. 214 - 252.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_12/Vol6N12A1.pdf]
216
profesiones descritas en aquella norma son creadoras de riesgos que precisan de más
“acuciosidad en quien las realiza”.6 En igual línea, aunque con matices, se pronuncia
Etcheberry,7 quien si bien acepta el grueso de la tesis de Garrido Montt, hace presente la
imposibilidad de formular criterios objetivos de nivelación, destacando la necesidad de
entregar la labor en concreto a la prudencia del juez. Finalmente, se adhiere a esta posición
Enrique Cury,8 quien expresamente admite que el tipo del artículo 491 del Código Penal
crea un deber más estricto de evitar resultados lesivos, en vistas de las profesiones
conceptualmente más riesgosas que se contemplan en la disposición en comento. Tal es el
convencimiento de estos autores sobre la irrefutabilidad de esta posición, que Cury, por
ejemplo, ha señalado en relación al artículo 491 del Código Penal, que
“(…) en suma, significa que se les hace, lógica mente, una mayor exigencia de cuidado
que al común de los ciudadanos, pues basta la simple negligencia para hacerlos ya
penalmente responsables por el daño que puedan ocasionar a quienes era su obligación
curar. Esto es natural y no exige muchas explicaciones”.9
En sentido contrario, aunque tan sólo de lege ferenda y por razones de política criminal, se
pronuncian los profesores Politoff, Matus y Ramírez, quienes sin embargo parecen admitir
como tesis de lege lata, la señalada por la doctrina mayoritaria anteriormente apuntada.10
En la práctica judicial, sin embargo, este tema ha quedado un tanto eclipsado por otras
consideraciones que parece tener presente la jurisprudencia de nuestros Tribunales
Superiores al momento de resolver los casos reales. Así, por ejemplo, es común que las
relegación m enores en su s grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensu ales, cuando
importare simp le delito”. La d octrina esta conteste en que la ex presión “imprudencia temeraria” se traduciría
en un estándar d e “culpa grave”. GARRIDO, Derecho Penal, cit. nota 3, p. 224; POLITOFF
/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones, cit. nota n° 4, p. 291.
6 GARRIDO, Derecho Penal, cit. nota nº 3, p. 224.
7 ETCHEBERRY ORTHUSTEGUI, Alfredo, D erecho Penal: Parte General, Tomo I, Tercera edición,
Santiago: Editorial Jurídi ca de Chile, 1997, p. 322. Sin emb argo, en ETCHEBERRY ORTHUSTEGUI,
Alfredo, “Tipos P enales Aplicables a la A ctividad Médica”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 13 , (1986), pp.
271-280, p. 278, agrega un matiz, a l estimar que el artículo 491 exigiría menos que la “imprudencia
temeraria” del artículo 490 d el Códig o Penal, pero “algo más” que la “mer a imprudencia” requerida po r el
artículo 492, norma – esta última - que para fundamentar semejante grado de exigencia, p reviene
adicionalmente la infr acción de reglamentos.
8 CURY UR ZUA, Enrique, Derecho Penal: Parte General, Octava edición, Santiago : Ediciones Universidad
Católica de Chile, 200 5, p. 345.
9 CURY URZUA, Enrique, “Contribución al estudio de la respo nsabilidad médica”, Revista de C iencias
Penales, tomo XXXVII , (1981), pp. 97-105, p. 105.
10 POLITOFF /MAT US/RAMÍREZ, Lecciones, ci t. nota n° 4, p. 292, nota al pie n° 351. T ambién: BUSTOS,
El delito, cit. nota n° 4, p. 56; LA BATUT GLENA, Gustavo; ZENTEN O VARGAS, Julio, Derecho Penal,
Parte General, Tomo II, S éptima Edición, Santiago: Editorial Jurídic a de Chile, 1990, pp. 248- 249. Por su
parte N OVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal: Parte General, Santiago: Editorial Juríd ica
de Chile, 2005, pp. 50 9-510, señala que si bien la aplicación de las escalas diferen ciadas de culpa del art. 44
del Código Civil al código pu nitivo nacional debe considerarse hoy un a postura definitivamente abandonada,
igualmente adv ierte una g raduación en las expresiones contenidas en los artículos 490, 4 91 y 492 del Código
Penal, en el tipo subj etivo.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR