Aproximación a la reiteración delictiva y a la teoría concursal desde la teoría de la pena
| Autor | Federico León Szczaranski Vargas |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile Magister en Derecho Penal, Universidad de Talca y Universidad Pompeu Fabra. Centro de Estudios Penales y Penitenciarios, Facultad de Derecho Universidad Mayor |
| Páginas | 500-543 |
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La reiteración delictiva corresponde a aquellos supuestos en que a un mismo sujeto le son imputables múltiples realizaciones de uno o varios tipos penales; es decir, tiene lugar en caso que el comportamiento de una persona infrinja distintas normas de conducta, o varias veces la misma norma,1pudiendo imputársele cada una de esas infracciones.
Siendo ello así, la operación por defecto del derecho penal exigiría aplicar las penas correspondientes a cada uno de los tipos penales realizados,2ya que si el comportamiento ordenado por la norma primaria corresponde a la formulación invertida del supuesto de hecho de la norma de sanción, entonces por cada infracción de la norma primaria se ha igualmente verificado el supuesto de hecho de la norma secundaria, siendo –en principio- aplicable la pena establecida para cada realización típica tantas veces como realizaciones típicas hayan tenido lugar.
Ello ocurriría incluso en los casos más tradicionales de concurso aparente, ya que quien mata a su padre –suponiendo una regulación que, a diferencia de la chilena, no establezca una regla de subsidiaridad expresa– realiza tanto el supuesto de hecho de la norma de homicidio, como el de parricidio: el comportamiento realizado por el autor soporta –al menos– dos descripciones: “matar a un ascendiente” y “matar a otro”, por lo que constituye un particular subsumible en ambos universales.3La alternativa contraria, es decir, el entendimiento de que la conducta realizada no verifica el supuesto de hecho de ambas normas, descansa en un “punto de partida hermenéutico”, conforme al cual, la constatación de un concurso aparente es la constatación de una recíproca exclusión de los tipos penales. Para ello se recurre a la inclusión de elementos negativos del tipo, implícitos, en uno de los delitos que configuran el concurso aparente, en este caso, en el tipo de homicidio, el cual
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consistiría entonces en matar a un extraño.4Ello importaría entender que al matar al padre no se estaría realizando el supuesto de hecho del tipo de homicidio, ni habría reiteración delictiva alguna. Pero si ello fuera así, entonces quien mata a su padre, sin siquiera haber podido saber de la relación que los liga, deberá quedar impune por fracasar el tipo subjetivo respecto del parricidio, y por no configurarse el tipo objetivo del homicidio.
Descartada esta alternativa referida a la exclusión recíproca de los supuestos de hecho, la única posibilidad que parecería restar para evitar la doble punición sólo en base a consideraciones normativas, sería alegar una antinomia entre las consecuencias jurídicas establecidas en las normas de sanción de cada uno de los tipos involucrados. Pero esa antinomia normalmente no podrá ser alegada, ya que ella requiere que no sólo las consecuencias jurídicas establecidas sean distintas, sino que deben ser excluyentes,5es decir, no debe ser posible cumplir con las dos normas de sanción involucradas; pero no hay incompatibilidad entre una pena de X años de privación de libertar con otra pena de Y años de privación de libertad, ya que si bien son distintas, la obligación de imponer la pena de X años de cárcel, emanada de la norma de sanción de uno de los tipos, no constituye ni una prohibición ni una permisión de abstenerse6de imponer la pena de Y años de cárcel, obligación emanada de la norma de sanción del otro tipo en concurso aparente. Por tanto, nos encontramos con que normativamente deberían tener lugar las consecuencias jurídicas establecidas para la realización de ambos tipos. Ello significa que ni siquiera el caso más simple posible de reiteración (concurso aparente por especialidad entre un homicidio y un parricidio) puede ser satisfactoriamente resuelto sin considerar factores independientes a las mismas normas en juego. Ello permite plantear el problema como uno propio de la teoría del razonamiento jurídico, en que ya hemos determinado cuál es el derecho que regula el caso, pero nos preguntamos por la forma correcta de aplicarlo al caso concreto: sabemos que el derecho establece que quien mata a otro debe ser castigado con una pena X, y sabemos también que quien mata a su ascendiente debe ser castigado con una pena Y; pero de todas formas, con ello no sabemos todavía como debemos resolver el caso concreto que se presenta.
Es por ello que la reiteración delictiva parece un campo fértil para el despliegue de efectos por parte de las diversas teorías de la pena. Ellas no son teorías que busquen dar luz sobre el derecho aplicable al caso, por el contrario, parten de la base de que se han identificado adecuadamente las normas de conducta infringidas y que tampoco hay duda sobre las normas de sanción relevantes, pero se preguntan sobre la adecuada forma de comprender la aplicación de ese derecho ya determinado. Parece atendible pensar que si el tratamiento de los distintos supuestos de reiteración no puede explicarse únicamente recurriendo a la
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operación mecánica de de la norma primaria como habilitación para la aplicación de la secundaria, entonces corresponda a las diversas concepciones acerca de la función de esa norma secundaria lo que explique la desviación de la solución por defecto.
Así, una vez que se ha establecido la existencia de reiteración delictiva, debería ser posible responder desde las diversas teorías de la pena la forma en que cada supuesto de reiteración debe ser tratado. Para ello se deberá determinar los elementos distintivos de cada forma de reiteración, y preguntarse por la manera en que esa cualidad diferenciadora debería ser entendida desde las diversas aproximaciones al castigo, de forma tal que la misma propiedad que desde una corriente prevencionista podría fundamentar un tratamiento privilegiado, por ser expresiva de menores necesidades preventivas, puede simultáneamente justificar, desde la óptica retributiva, un tratamiento más severo.
Puesto que la reiteración delictiva corresponde a una institución relacionada dogmáticamente con la determinación de la pena,7el estudio que a continuación se inicia se enmarca en las teorías de la pena actualmente dominantes. Entre ellas, las finalidades preventivo-especiales son las que en este momento tienen preeminencia en la discusión sobre la teoría de la pena. Las teorías retributivas se vieron muy disminuidas durante la mayor parte del Siglo XX, por cuanto el entendimiento del derecho penal como un sistema destinado y justificado por la protección de bienes jurídicos no resulta fácilmente compatible con una concepción de la pena que niega relevancia a ese efecto; lo que llevó a Hassemer, en 1982, a afirmar que la visión retribucionista “ya no es válida en la teoría de la pena”, la cual es dominada por una política-criminal orientada a fines de prevención.8
La teoría de la prevención general negativa, por su lado, constituye más una teoría preventiva sobre el fundamento de la conminación penal que una doctrina sobre la función de la sanción una vez que el delito ya ha sido cometido. Así, para que el Estado pueda cumplir con su deber de evitar que se afecte la libertad garantizada estatalmente, éste tiene correlativamente el derecho a buscar mecanismos coactivos que impidan las lesiones jurídicas. Por ello, señala Feuerbach, y dada la insuficiencia de la coerción física inmediata, el Estado recurre a la pena como una forma de coacción psicológica que advierte de un mal superior al placer que el delincuente obtendría en caso de realizar la acción prohibida, cancelando así el impulso sensual delictivo.9Por lo mismo, esta teoría no parece dejar mucho espacio para formular ideas generales sobre el tratamiento que debe otorgarse a los casos en estudio, ya que al momento en que se deben analizar los diversos supuestos de reiteración, la prevención general negativa ya ha fracasado en su labor de desincentivar al ilícito, restando sólo la aplicación de la sanción con la finalidad de “dar fundamento
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efectivo a la conminación”, la cual en caso de no ser aplicada “quedaría hueca”.10Ello es coincidente con que en la dominante teoría de la unión, esta corriente no juega un rol especialmente relevante, sino respecto de la conminación penal.
Por su parte, una versión positiva de la prevención general puede encontrarse en dos variantes, dependiendo de si a la pena se le asigna una función normativa, consistente en restablecer la vigencia de la norma infringida, o si a ella se le atribuyen efectos psicológicos referidos a reafirmar la confianza en la vigencia de esa norma.11
Mientras que la primera formulación configura una teoría absoluta de la pena, en que ella no constituye un medio para un fin ulterior, puesto que la pena derechamente constituye el restablecimiento de la norma primaria, en la segunda concepción la prevención configura una teoría relativa. Un antecedente de esta última formulación de la prevención general positiva puede encontrarse en Carrara, para quien la pena se justifica por su faz positiva, de construcción y de protección,12consistente en mantener el orden determinado por la ley de dios.13Igualmente, en Welzel se destacan los aspectos positivos de la pena referidos a la observancia de valores, exteriorizando mediante la sanción la validez inviolable de
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aquellos.14Con ello se asigna a la pena una función positiva consistente en asegurar la vigencia de los valores ético-sociales elementales.15
En este marco, la preeminencia de la teoría...
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