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Delitos contra los aspectos patrimoniales de la función pública

AutorLuis Rodríguez Collao
Cargo del AutorProfesor tituylar de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Páginas383-441

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C A P Í T U L O V I I I

DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS PATRIMONIALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

1. MALVERSACIÓN

1.1. exPLiCaCión PReLiMinaR

Las figuras de malversación están tipificadas en el párrafo 5, del Título V, del Libro II del Código Penal. Estas disposiciones fueron redactadas tomando como modelo el Código español de 1848, de donde se reprodujo la sistematización y el contenido de los tipos en términos muy semejantes.1Con posterioridad, las normas de este Título apenas han sido objeto de modificación, salvo por la Ley Nº 13.303, de 1 5 , que agregó el inciso segundo del art. 238, y algunas cuestiones referidas a su penalidad, como las recientes reformas introducidas en los artículos 233 y 238, por las Leyes Nº 1 .450 y Nº 1 .501.

Etimológicamente, malversación deriva del latín male y versare, que significan “invertir mal”.2Se relaciona, entonces, con la idea de inversión indebida de caudales públicos –o de particulares, equiparados a ellos–, en usos distintos de aquellos a los que están destinados. De ahí que en el Derecho Romano se llamara peculado a la apropiación de bienes públicos, reservándose el término malversación para la desviación de fondos.3Durante el período de la Codificación –parti-

1Las disposiciones que sirvieron de fuente a los artículos 233 a 238 fueron los artículos 318 a 322 del Código Penal español. Sobre el particular, VeRdugo MaRinKoviC, M.: Código Penal. Origen, antecedentes históricos, penalidades, Santiago, Ediciones Encina, 1 68, III, pp. 15 , 163, 167, 16 y 171.

2teRRagni: Delitos propios de los funcionarios públicos, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, p. 217.

3MiR Puig, C.: Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., 2000, p. 276; CataLán sendeR, J.: Los delitos cometidos por autoridades

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cularmente en España e Iberoamérica– el vocablo malversación sirvió para designar un conjunto mucho más amplio de conductas, que incluía no sólo la inversión indebida, sino también la apropiación, en un contexto significativo muy similar al que le atribuye la versión vigente del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, cuando define malversar como “apropiarse o destinar los caudales públicos a un uso ajeno a su función”.

En total concordancia con los criterios imperantes a la época de su entrada en vigencia, el Código Penal chileno reúne, bajo la denominación de “Malversación de caudales públicos”, cinco figuras muy diversas entre sí, pero unidas en torno a tres ideas centrales: la calidad de funcionario público del sujeto que ejecuta la conducta, el carácter público del objeto del delito y la existencia de una especial relación entre el sujeto y el objeto. Si bien es cierto que en algunos casos el castigo se hace extensivo a particulares y que la acción puede recaer sobre objetos pertenecientes a estos últimos, la incorporación de los mismos puede entenderse como una ficción, pues se trata de situaciones en las que dichos sujetos u objetos, por diversas razones, se asimilan a los públicos.

Las figuras que contiene el párrafo aludido son: malversación por apropiación o peculado (art. 233, modalidad dolosa, y art. 234, supuesto culposo); malversación por distracción o desfalco (art. 235); malversación por aplicación pública diferente (art. 236) y negativa a un pago o entrega (art. 237).

Generalmente se reserva el término malversación propia para aquellas conductas de apropiación en que el autor es un funcionario público.4

En tanto que el término malversación impropia ha sido dotado de una triple acepción: para designar los supuestos en que el autor del hecho no es funcionario, sino que es uno de aquellos sujetos a los que alcanzan la responsabilidad por malversación (art. 238 inciso 1º); para referirse a aquellas conductas en que no se produce apropiación sino mera distracción (art. 235); y para aludir, por último, a la malversación imprudente (art. 234).

y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 248. Cfr. santaLuCía, B.: Derecho Penal romano, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1 0, p. 100.

4Cfr., por todos, MiR Puig, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 2 0; díaz y gaRCía ConLLedo, M., “Inducción o autoría mediata en malversación impropia”, en Revista La Ley, Nº 4, 1 86.

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TERCERA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En el ámbito del Derecho comparado, no existe un tratamiento homogéneo de las figuras de malversación. Según el caso, el acento puede ponerse en el atentado a la función pública, en la lesión al patrimonio público considerado desde una perspectiva funcional o en la infracción del deber del funcionario. Cabe destacar, sí, una tendencia general a la simplificación de la regulación que tradicionalmente ha sido demasiado amplia y engorrosa, así como a una atenuación en la penalidad aplicable.

En Italia, por ejemplo, los delitos de peculado giraban en torno a la pertenencia (peculato, art. 314) o no (malversazzione a danno di privati, art. 315) a la Administración Pública del objeto material sobre el que recae la acción, así como a la distinción típica en ambos preceptos entre conductas apropiatorias y distractoras en provecho propio o ajeno. La Ley Nº 86, de 26 de abril de 1 0, en tanto, unifica en un solo precepto el contenido fundamental del injusto y suprime la referencia a conductas de distracción hacia usos públicos distintos.5En Alemania, la ley de reforma del Código Penal de 2 de marzo de 1 74 significó una remodelación total de los delitos funcionariales, por la que, entre otros, se derogaron los delitos de malversación de caudales públicos contenidos en los §§ 350 (einfach Amtsunterschlagung) y 351 (Schwere Amtsunterschlagung). Sin embargo, esta supresión obedeció en gran medida a razones particulares de dicho ordenamiento, debido a la radical desproporción que existía entre los marcos penales correspondientes a estos delitos –calificados como delitos especiales impropios– y el tipo común de apropiación indebida (§ 246 StGB).

En España, el Código Penal de 1 5 llevó a cabo una profunda reforma del delito que nos ocupa.6Desaparecieron de su texto tres figuras que tradicionalmente habían formado parte de este grupo de infracciones: la llamada “malversación culposa”, la malversación por aplicación pública diferente y la negativa a hacer un pago o entrega de bienes bajo administración o custodia del funcionario

5Cfr. antoLisei, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte speciale, ob. cit., 2000, pp. 2 1-2 4, y PagLiaRo, A.: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, ob. cit., 2000, pp. 5-104.

6En general sobre el tema, aLonso PéRez, f.: Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 24 ; etxeBaRRía zaRRa-Beitía, x.: “Malversación de caudales públicos”, en asúa BataRRita (ed.): Delitos contra la Administración Pública, Bilbao, IVAP, 1 7, pp. 180-182, y gimeno Lahoz/ Corbella Herreros: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 5.

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(artículos 3 5, 3 7 y 3 8 del C. Penal de 1 73, respectivamente). Esta “depuración” tendría su fuente en la correcta aplicación de los principios de subsidiariedad e intervención mínima, juzgando en general los autores como positiva la reconducción de estas figuras al campo de los ilícitos administrativos.7La regulación española actual incorpora una nueva modalidad de malversación: el artículo 434, que penaliza la aplicación privada con ánimo de lucro de bienes muebles o inmuebles de la Administración. Su introducción responde, por un lado, a la contingencia política (el conocido caso “Juan Guerra”) y, por otro, persigue poner un tope al creciente aprovechamiento privado de la infraestructura pública.8Se incorpora, enseguida, el “ánimo de lucro” como elemento subjetivo del tipo en los artículos 432 y 434; y desaparece, por último, el sistema de determinación de la pena con base en la cuantía de lo malversado.

La Convención Interamericana contra la Corrupción no menciona la malversación entre los actos constitutivos de corrupción. Pese a ello, puede sostenerse que ésta se encuentra comprendida en el párrafo c, número 1, del artículo VI, dada la amplitud de los términos en que aparece redactado el precepto, que alude a “la realización por parte de un funcionario público o una persona que

7CataLán sendeR: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos..., ob. cit., p. 247; MoRaLes PRats, f./MoRaLes gaRCía, O.: “De la malversación”, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed. Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1 60; Muñoz Conde, f.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit.,
p. 66. etxeBaRRía zaRRaBeitía: “Malversación de caudales públicos”, ob. cit.,
p. 186, considera que la derogación del artículo 3 7 “(…) puede reputarse quizás como precipitada. En el ámbito de la actividad de gasto público pueden producirse situaciones de grave alteración de las decisiones del legislador sobre la aplicación pública que ha de darse a los fondos públicos, las cuales, pudiendo merecer una valoración análoga a otras desviaciones de fondos públicos, quedarían excluidas del elenco de conductas típicas del nuevo Código Penal. Incluso puede parecer contradictorio, a primera vista, con la incriminación en los artículos 308.2 y 306 de la conducta del particular que diere una aplicación, distinta de aquella a que estuvieren destinados, a los fondos obtenidos para el desarrollo de una actividad subvencional”.

8MoRaLes PRats/MoRaLes gaRCía: “De la malversación”, ob. cit., p. 1 61. En el mismo sentido, giMeno Lahoz/CoRBeLLa heRReRos, “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 115. Para etxeBaRRía zaRRaBeitía: “Malversación de caudales públicos”, ob. cit., p. 186, la introducción de este precepto altera o distorsiona el entendimiento sistemático de la...

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