En la regulación de los delitos de hurto y robo
| Autor | Guillermo Oliver Calderón |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 15-44 |
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VULNERACIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO
HUMAN RIGHTS VIOLATIONS IN THE REGULATION ON THEFT AND ROBBERY
OFFENCES
G UILLERMO O LIVER C ALDERÓN *
En este trabajo el autor critica la regulación chilena de los delitos de hurto y robo por contener numerosas vulneraciones de derechos fundamentales, especialmente, presunciones de responsabilidad penal que implican atentados contra la Constitución y tratados internacionales.
Palabras Clave: Hurto, robo, presunción de inocencia, presunciones de responsabilidad, derechos fundamentales.
In this work the author criticizes Chilean regulation of the offenses of theft and robbery by contain numerous violations of fundamental rights, especially, presumptions of criminal responsibility involving attacks against the Constitution and international treaties.
Key Words: Theft, robbery, innocence presumption, presumptions of criminal responsibility, fundamental rights.
Recibido: 13 de noviembre de 2012
Aceptado: 05 de diciembre de 2012.
RESUMEN
ABSTRACT
* Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Penal y
Derecho Procesal Penal en la Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección electrónica: guillermo.oliver@ucv.cl. Dirección postal: Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile.
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INTRODUCCIÓN
Si existe un sector de la parte especial del derecho penal chileno que clama por una profunda y urgente modifi cación legal para superar una serie de evidentes infracciones de principios y garantías fundamentales consagrados en la Constitución y en tratados internacionales, ese es el de los delitos de hurto y robo. El presente trabajo se destina a examinar críticamente solo algunas de las manifestaciones más claras de dichas vulneraciones de derechos, además de otros vicios de inconstitucionalidad de que adolece la regulación de estos delitos.
1. PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DEL TIPO DE HURTO DE ELECTRICIDAD
Se conoce con el nombre de hurto de energía eléctrica o hurto de electricidad el delito contemplado en el artículo 215 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, conforme al cual “el que sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 446 del Código Penal. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el artículo 451 del Código”. Por la falta de corporeidad que se ha atribuido a la energía eléctrica, algunos autores afirman que no resultaría posible que ésta fuera objeto material de un hurto o un robo y que tal es la razón por la cual habría sido necesario crear este tipo especial1.
Una fi gura similar se encuentra en la mayoría de las legislaciones penales extranjeras, dentro de las cuales es posible advertir diferencias
1 En este sentido, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, MATUS ACUÑA, Jean Pierre y RAMÍREZ
GUZMÁN, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial –2ª edición–, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 303 y 322; ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo, Derecho Penal. Parte Especial, tomo III –3ª edición–, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 299; GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal.
Parte Especial, tomo IV –4ª edición–, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 162. En contra, aceptan la posibilidad de un hurto de electricidad conforme a las normas generales, GUZMÁN DALBORA, José Luis, “El hurto de energía eléctrica”, en: EL MISMO, Estudios y defensas penales –3ª edición–, Santiago, LegalPublishing, 2009, pp. 57-63; SCHEPELER VÁSQUEZ, Enrique, El delito de hurto. Estudio de doctrina, de jurisprudencia y de legislación comparada, Santiago, 1939, pp. 21-24; DEL RÍO, Raimundo, Derecho Penal, tomo III, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, p. 428.
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en la forma de regularla. En algunas se sanciona con un tipo especial, generalmente dentro del capítulo destinado al hurto. Algo así sucede, entre otros, en los códigos penales boliviano (art. 330), salvadoreño (art. 211), guatemalteco (art. 249), mexicano (art. 368 Nº 2), paraguayo (art. 173), uruguayo (art. 340), francés (art. 311-2) y alemán (parágrafo 248 C). En otras se contempla una cláusula que asimila la electricidad a las cosas muebles. Esto se advierte en los códigos penales brasileño (art. 155 Nº 3), hondureño (art. 223), peruano (art. 185) e italiano (art. 624), entre otros. No faltan legislaciones que regulan esta conducta como una forma de defraudación. Es el caso, por ejemplo, de los códigos penales colombiano (art. 256) y español (art. 255). Finalmente, hay algunas en las que la fi gura no se regula expresamente. Así ocurre, verbigracia, en la legislación argentina2.
Cualquiera sea la forma en que las legislaciones extranjeras aborden el tema, en muchas ocasiones se aprovecha la misma disposición legal para extender la intervención penal al aprovechamiento de otras cosas distintas de la electricidad, tales como agua, servicio telefónico, gas, energía magnética o electromagnética, señal de telecomunicaciones, medio de transmisión, o cualesquiera otros fl uidos o energías que tengan valor económico. Según algunos, esto sugiere que la tipificación especial del hurto de energía eléctrica abre la puerta para sostener que la sustracción no autorizada de otras energías no se sanciona penalmente, salvo que también exista otro tipo especial3.
Desde que se creó en el país, el tipo de hurto de electricidad siempre ha estado regulado dentro de legislación delegada. Nació con el Decreto con Fuerza de Ley Nº 244, de 1931 (art. 146). Más tarde, pasó a estar contemplado en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, de 1959 (art. 168). Años después, se recogió en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1982 (art. 137). Actualmente, está consagrado en el citado Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, de 2006.
Lo que se acaba de señalar es de la mayor importancia, porque permite sostener la existencia de un vicio de inconstitucionalidad formal en el tipo penal objeto de análisis. Como es sabido, conforme al artículo 64 de la Constitución (en adelante, CPR), el Congreso Nacional puede autorizar al Presidente de la República, previa solicitud
2 No obstante, en dicho país, la sustracción de electricidad suele castigarse igualmente como hurto, por la extensión de la defi nición de cosa mueble que efectúa el Código Civil (art. 2311).
3 Vid. GUZMÁN DALBORA, “El hurto de energía eléctrica…”, p. 52.
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de éste, para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año, sobre materias de dominio legal (inciso prime-ro), pero tal autorización no puede extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales (inciso segundo). Una de estas garantías consiste en que solo por ley pueden crearse delitos y penas (art. 19 Nº 3 incs. 8º y 9º CPR). Por lo tanto, a través de un decreto con fuerza de ley no se los puede establecer4.
Pues bien, dado que cuando se dictó el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1982, ya había entrado en vigencia la Constitución de 1980, se ha incurrido en una inconstitucionalidad. Ello ha sido así, no solo porque se ha creado un delito a través de legislación delegada, sino además porque la autorización que se concedió al Ejecutivo mediante el artículo 11 de la Ley Nº 18.091, de 30 de diciembre de 1981, no le entregó la facultad de tipifi car delitos, lo que, como he explicado, tampoco podía hacer5. Lo dicho vale también para el decreto con fuerza de ley que actualmente recoge a la figura.
Por eso resulta incomprensible que en su sentencia de 19 de mayo de 2009, en causa rol Nº 1191, el Tribunal Constitucional haya declarado, por decisión de mayoría, que no puede verse en esta materia una vulneración de lo dispuesto en la Carta Fundamental6. El principal argumento que esgrimió para ello fue que el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1982, lo mismo que el Nº 4, de 2006, no tipificó por primera vez el hurto de energía eléctrica, sino que solo vino a refundir, coordinar y sistematizar el texto de la llamada Ley general de servicios eléctricos, que contenía dicho delito y que había sido promulgada mucho antes (primero, con el Decreto con Fuerza de Ley Nº 244, de 1931, y luego con el que llevó por número el 4, de 1959), cuando no existía la actual limitación constitucional para que por la vía de la legislación delegada se puedan crear delitos y penas. Efecti-
4 Por todos, CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 9ª edición, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2009, p. 170.
5 Así, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Derecho Penal, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica
ConoSur, 1997, p. 100; GUZMÁN DALBORA, “El hurto de energía eléctrica…”, p. 48.
6 Sendos comentarios críticos de dicha sentencia pueden verse en FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, “Tipifi cación de delitos en decretos con fuerza de ley. A propósito de la sustracción de energía eléctrica”, en: VV. AA., Sentencias Destacadas 2009. Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas, Santiago, Libertad y Desarrollo, 2010, pp. 37-58, y en FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, “’Conciencia jurídica del pueblo’ y...
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