Delitos contra la vida humana dependiente (aborto)
| Autor | Sergio Politoff L. - Jean Pierre Matus A. - María Cecilia Ramirez G. |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal - Profesor Asociado de Derecho Penal |
| Páginas | 86-109 |
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Como lo señalamos supra Capítulo 1, hay acuerdo entre nosotros en que el bien jurídico protegido en las figuras del aborto es la vida del que está por nacer, esto es, la vida humana dependiente, que se sitúa en un continuo previo a la protección que a la vida humana independiente dispensa el Código a través de las distintas formas de homicidio punibles. Por lo mismo, resulta ahora extraña la ubicación que en la geografía del Código le dio la Comisión Redactora –apartándose con ello del modelo español– a esta clase de delitos, situándolos en sus arts. 342 y sigts., entre las figuras relativas al orden de las familias y la moralidad pública.1 Además, los adelantos en la medicina moderna y en la biotecnología han traído a la discusión pública algunas cuestiones que en el año 1874 eran inimaginables. No sólo nos enfrentamos a las posibilidades de manipulación genética y de lesiones al feto (culposas, generalmente, como las derivadas del tratamiento de los problemas del embarazo con talidomina, en la década de 1960), que se contemplan hoy en día en la mayor parte de las reformas recientes a los Códigos europeos.2 Tampoco contemplaPage 86nuestra legislación supuestos especiales de exención de responsabilidad penal para casos de aborto consentido en que particulares condiciones del embarazo lo permiten en las legislaciones de nuestra órbita cultural (violación de la madre, inviabilidad del feto para desarrollarse normalmente como persona, peligro cierto del embarazo o el parto para la vida de la madre, etc.).3
En cuanto a su clasificación, es usual entre nosotros distinguir las figuras de aborto según el sujeto activo de las mismas, siguiendo con ello en cierta medida el orden del Código.
1) Aborto voluntario.
1.1) Autoaborto (art. 344, inc. primero, primera parte).
1.2) Aborto consentido (arts. 344, inc. primero, segunda parte y 342 Nº 3).
2) Aborto no voluntario.
2.1) Causado con violencia (art. 342 Nº 1).
2.2) Causado sin violencia (art. 342 Nº 2).
2.3) El llamado aborto sin propósito de causarlo (art. 343).
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Dos son las modalidades de esta figura: el autoaborto (art. 344, inc. primero, primera parte) y el aborto consentido (arts. 344, inc. prime- ro, segunda parte, y 342 Nº 3), siendo en ambas la voluntad de abortar de la mujer la circunstancia decisiva, que determina, como ya se ha dicho, la radical diferencia de tratamiento que se contempla para estos casos –respecto de los supuestos de aborto no voluntario–, en el derecho comparado; diferenciación que entre nosotros también se infiere, al menos en tres aspectos relevantes: la posibilidad de alegar como causal de justificación la necesidad terapéutica del aborto, la de alegar la atenuación de la actuación honoris causa, y la pena que corresponde imponer al tercero que participa en estos hechos, con relación a los casos de aborto no voluntario.
El sujeto activo de este delito sólo puede ser la mujer embarazada, en el caso del autoaborto; existiendo, además, un supuesto de participación necesaria, en la modalidad del aborto consentido, donde la ley considera a la mujer embarazada que consiente como autora lo mismo que al tercero que lo causa (aunque éste será incriminado, no ya con arreglo al art. 344 CP, sino conforme al art. 342 Nº 3º CP, con una pena menor).
Como veremos más adelante, por razones históricas y culturales, parece que la ley ha considerado a la mujer embarazada porta- dora de un deber especial, lo que se reflejaría en la mayor penalidad que a ella se le reserva (presidio menor en su grado máximo), aun en el caso –como se ha dicho más arriba– que sea otra persona quien cause el aborto consentido (para quien la ley impone únicamente la pena de presidio menor en su grado medio).7
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El art. 345 sanciona al facultativo que, “abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él”, con “las penas señaladas en el art. 342, aumentadas en un grado”. Se trata de un tercero al que, por su particular función en la comunidad, al causar un aborto consentido o cooperar con la mujer que se lo causa voluntariamente, la ley le impone un mayor reproche y, consiguientemente, una pena que, en el caso del aborto voluntario, es equiparable a la de la mujer que causa su propio aborto.8
Facultativo es, en general, quien ejerce alguna de las profesiones a que se refiere el art. 313 a CP: médico-cirujano, dentista, químicofarmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativa a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano. Entre dichas otras profesiones se encuentran, por ejemplo, las que requieren un título otorgado por una facultad de medicina o vinculada a las ahora denominadas ciencias de la salud (estomatología, kinesiología, enfermería, obstetricia, farmacología, etc.).
Abusa de su oficio quien, sin necesidad terapéutica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto. Es más o menos evidente que el facultativo que actúa conforme a la necesidad terapéutica y siguiendo la lex artis no cometerá aborto, por encontrarse tal hecho justificado, según veremos más adelante, y por lo mismo, no es éste el caso que aquí interesa para determinar si concurre o no la agravación.
La cuestión radica en los supuestos en que, siendo punible el aborto, puede o no considerarse un abuso la actuación del facultativo. Desde luego, no concurre la agravación si el facultativo actúa sin hacer para ello un uso indebido de los conocimientos, destrezas o habilidades propios de su ciencia o arte. Tal sería el caso del amante, médico o farmacéutico de profesión, que arrastrado por la cólera maltrata físicamente a la mujer, causándole de este modoPage 90el aborto. Pero tampoco se hallará presente la agravación si el facultativo, por necesidad terapéutica, teniendo como finalidad el bien- estar físico o psíquico de la mujer embarazada, causa el aborto, aun fuera de los casos en que la lex artis autoriza el aborto terapéutico (y en que, por lo mismo, la pregunta acerca de la eventual agravación no se plantea); nos parece que no corresponden al sentido de la agravante –expresiva de una mayor culpabilidad– aquellas situaciones en que el facultativo, aunque prescindiendo conscientemente de las exigencias materiales y formales que deslindan el aborto terapéutico del aborto delictivo, haya actuado guiado por una finalidad terapéutica, esto es, motivado por lo que él juzga beneficioso para la salud física o psíquica de su paciente. Si lo que perseguía era evitar los sufrimientos de la mujer, lo que está abarcado por su misión, aunque haya traspasado el límite de la licitud, no podría considerarse un abuso de oficio en el sentido del precepto agravatorio y si la anormalidad de las circunstancias no fuera bastante para fundamentar una exculpación, el hecho debiera encuadrarse en la figura común de aborto causado por un extra- ño del art. 342 Nº 3 CP y no en la figura agravada del art. 345 CP.9
La vinculación de esta agravación a la calidad del facultativo y a sus deberes profesionales hace que, por tratarse de una cuestión de pura culpabilidad, no se comunique a los partícipes no facultativos (desde luego, no se aplica a la mujer que consiente en el aborto –partícipe necesario–, pero tampoco a terceros, como sería el que contrata al médico para la intervención, actuando como inductor).10
Como en el homicidio, aquí también el sujeto pasivo del delito se confunde con el objeto material de la acción: objeto (y sujeto pasivo) del atentado es el ser humano en formación, el fruto de la concepción, en tanto que el objeto de tutela (objeto jurídico) es la vida del que está por nacer. Esa tutela no comienza todavía con la fecundación, la que tiene lugar, como se sabe, en la trompa de falopio –y que da origen, en una primera fase, a las 16...
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