El Derecho de acción en la Constitución Brasileña - Núm. 13-2, Junio 2007 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43372980

El Derecho de acción en la Constitución Brasileña

AutorLuiz Guilherme Marinoni
CargoProfesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal do Paraná - Brasil.

    Recibido con fecha 5 de octubre y aprobada su publicación con fecha 3 de noviembre de 2007.


1. La historia de la garantía de acción en el derecho brasileño

La doctrina de Marshall, cuando sintetiza que un Estado cuyas leyes no otorgan un remedio a la violación de los derechos no se le puede calificar de gobierno de leyes1, tuvo impacto en el pensamiento constitucional brasileño durante la vigencia de la primera Constitución republicana. Rui Barbosa, en el articulado que presentó ante el Supremo Tribunal Federal en 1892, manifestó que, "en donde quiera que haya un derecho individual vulnerado, habrá de haber un procedimiento judicial para ¡a dominación de ¡a injusticia"2. Este pensamiento, antes de ser acogido por las Constituciones brasileñas, ya había sido positivado en el art. 75 del CC de 1916, que decía "a todo derecho le corresponde una acción que lo preserve".

En las Constituciones de 1824, 1891, 1934 y 1937 no se habían formulado normas con semejante contenido. El principio de protecciónjurisdiccional sólo se consideró constitucional a partir de 1946. La Constitución de 1946, en su declaración de derechos y garantías individuales, declaró que "la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial cualquier daño al derecho individual (art. 141, § 4o). El principio, consagrado en la Constitución de 1946, se repetirá en la Constitución de 1967 (art. 150, § 40)3 y en la Enmienda a la Constitución n. 1 de 1969 (art. 153, § 40).4

La Constitución de 1988 introdujo la locución "amenaza al derecho" para verbalizar dicho principio. El art. 5o, XXXV, de la CF de 1988, afirma que "la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial la lesión o la amenaza al derecho", dejando claro que la ley, además de no poder excluir la lesión, no podrá excluir la "amenaza al derecho" de la apreciación del Poder Judicial.

Asimismo, en el art. 5o, XXXV, desaparecerá la alusión a "derecho individual", una constante en las Constituciones anteriores. El objetivo de esta exclusión fue resaltar que los derechos difusos y colectivos están protegidos también por la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva.

La doctrina y los tribunales brasileños no dudan de que esta norma garantice el derecho de acción. En realidad, lo problemático está en definir la extensión de tal derecho y los ámbitos de incidencia y de protección.

2. El derecho de acción y sus destinatarios
2.1. El derecho de acción en el Estado liberal

Durante la época del Estado liberal el derecho de acción, cuando por fin se lo disocia del derecho material, se concibió como el derecho a pedirle a la Jurisdicción que realice el derecho material que le había sido negado por el obligado. Dentro de este marco, el derecho de acción, aun cuando ya había sido definido como un derecho dirigido contra el Estado, se lo veía apenas como garantía de la efectividad de las posiciones substanciales otorgadas a los ciudadanos por el Estado burgués.

El derecho de acción, en otras palabras, tenía sentido sólo como garantía de protección de la libertad, de la propiedad y, aun, para el mantenimiento del funcionamiento de los mecanismos de mercado, mediante la concesión del equivalente en dinero al acreedor que no hubiera tenido su derecho de crédito cumplido.

Durante esta época, obviamente, ni siquiera se podía pensar respecto a las dificultades económicas para el ejercicio de la acción. De la misma forma, tampoco se podía admitir la tutela específica del derecho material y, por consiguiente, vislumbrarse la necesidad de técnicas procesales adecuadas a las diferentes situaciones sustanciales carentes de tutela jurisdiccional. En realidad, las tutelas jurisdiccionales típicas de esta época, en el plano civil, eran la declarativa y la indemnizatoria por el equivalente al valor del daño o a la prestación no cumplida.

La tutela declarativa, al regular apenas formalmente una relación jurídica formada a partir de la autonomía de la voluntad, y por lo tanto no permitiendo que la fuerza del Estado incidiera sobre las relaciones privadas, hizo que la tutela jurisdiccional sea quizás más coherente con los valores del Estado liberal. Sin embargo, a su lado, no se podría pensar que no hubiese existido la tutela por el equivalente pecuniario, dado que el Estado no podía dejar de darle protección a aquellos que habían sufrido un daño o que tenían un derecho de crédito incumplido. Es evidente, por tanto, que su deber de protección estaba dirigido hacia la tutela de los derechos que podían transformarse en dinero, a excepción del derecho de propiedad.

Cuando el Estado concibe la transformación del derecho por equivalente pecuniario e, incluso, limita la protección jurisdiccional de la tutela por equivalente en dinero, está aceptando que los derechos y las personas son iguales o admitiendo la falta de responsabilidad con la protección específica de las diferentes posiciones sociales y de las diversas situaciones de derecho material. Admitida tal ausencia de deber de tutela, se torna natural la posibilidad de que el Estado hubiese dejado de proteger los derechos en forma específica, transformándolos por equivalente pecuniario. Se trataba, en realidad, en una forma de intentar reafirmar la igualación de los derechos y de las posiciones sociales, ahora jurisdiccionalmente.

Como no hay racionalidad en admitir procedimientos y técnicas procesales diferenciadas para derechos y posiciones sociales a los que se les debe tratar de igual forma, se elaboró un procedimiento teóricamente neutro e indiferente a la realidad. Para ello, no existía cualquier razón para que la acción se vinculase con las técnicas procesales adecuadas y capaces de permitir la efectiva tutela de las diferentes situaciones de derecho material. Era suficiente que las partes y la jurisdicción caminasen siguiendo el trazado definido por el procedimiento tipificado en la ley. El procedimiento, entendido así, era apenas una garantía de la libertad de los litigantes contra la posibilidad del arbitrio del juez, y no importaba la capacidad que tenía de permitir la efectiva tutela al derecho substancial. Incluso porque la protección jurisdiccional, en aquella época, se limitaba, por regla general, a expresar en dinero el valor de la lesión, y por lo tanto la acción y el procedimiento siempre eran adecuados.

Si el procedimiento era siempre el mismo, y no se alteraba a causa de las diferencias concretas, la acción podía ser simplemente el derecho a una decisión sobre la cuestión de fondo, con lo cual la jurisdicción sólo tenía el deber de pronunciar la sentencia.

2.2. La prohibición para juez de negarle respuesta a la demanda de resolución de litigio

En efecto, el concepto clásico de acción le había atribuido al Estado sólo el deber de solucionar el litigio. Desde esta perspectiva, era suficiente para garantizar el derecho de acción el antiguo principio de que el juez no se puede eximir de responder a un requerimiento de tutela jurisdiccional.

Este principio, aun cuando resultante de la negación de tutela privada y de la propia existencia de Estado, en cierta forma está presente en el CPC, que dice así, en la primera parte de su art. 126, "el juez no puede eximirse de emitir sentencia o dictar providencia alegando laguna u oscuridad de la ley ".

Lo cierto es que los tribunales, incluso el STF, todavía ratifican el principio de la prohibición de negación de jurisdicción, pero es más bien para dejar clara la amplitud y el contenido del deber de prestar la tutela jurisdiccional, que no puede dejar de considerar las alegaciones y las pruebas producidas por las partes5, o incluso agotarse con el pronunciamiento de la sentencia cuando, para la efectiva tutela del derecho material, se necesite la práctica de actos ejecutivos derivados de la propia fuerza estatal embutida en la sentencia de procedencia.

2.3. La prohibición para el legislador de excluir de apreciación del Poder Judicial la lesión o la amenaza a derecho

Otro aspecto de la visión tradicional del concepto de acción la tenemos en la prohibición de una definición legislativa de materias no jurisdiccionalizables. Es que la garantía de tutela jurisdiccional no sería tan amplia, o incluso efectiva, en caso de que el legislador especificase las materias que no se pueden debatir ante el Poder...

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