Expansión del derecho penal y garantías constitucionales? - Núm. 8, Julio 2012 - Revista de Derechos Fundamentales - Libros y Revistas - VLEX 456818866

Expansión del derecho penal y garantías constitucionales?

AutorMirentxu Corcoy Bidasolo
CargoDoctor en Derecho por la Universidad de Barcelona
Páginas45-76
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Revista de Derechos Fundamentales
- UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 45-76
RESUMEN
ABSTRACT
* Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona. Catedrática de Derecho Penal en la Universidad
de Barcelona. Avenida Diagonal 684, código postal 08034, Barcelona, España. mcorcoy@ub.edu
EXPANSIÓN DEL DERECHO
PENAL Y GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES
EXPANSION OF CRIMINAL LAW AND
CONSTITUTIONAL GUARANTEES
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO*
Ante la expansión del Derecho penal, continuada y a nivel global, en este trabajo se plantean los
motivos que la propician, se evidencian los problemas dogmáticos y político-criminales de mayor
relevancia y se proponen medidas para evitar que, tanto por el legislador en la creación de la ley,
como por el juez en su aplicación, se conculquen principios básicos del Derecho penal y se “rela-
jen” las garantías constitucionales. Especial atención se presta al derecho de defensa, en concreto a
la inversión de la carga de la prueba, a través de interpretaciones o concepciones sesgadas de institu-
tos de la teoría del delito como el dolo o la imputación objetiva. Las propuestas se orientan hacia el
respeto de los principios de proporcionalidad, lesividad y non bis in idem, especialmente a través de
la exigencia de que la norma jurídico-penal cumpla efectivamente su función de protección del bien
jurídico-penal y que, en el caso concreto, se pruebe la afectación de ese bien jurídico protegido.
Palabras clave: Garantías constitucionales, principio de lesividad, principio de proporcionalidad,
principio de non bis in idem, derecho de defensa, punitivismo, bien jurídico, merecimiento de
pena, necesidad de pena.
Given the continuous and global expansion of criminal law, this paper presents the reasons
contributing to this, demonstrates the most relevant dogmatic and political criminal problems, and
proposes measures to avoid the violation of basic principles on criminal law and the “relaxation”
of constitutional guarantees, bothby the legislatorin creating the law and the judgeinits application.
Special attention is paid to the rights of defense, in particular the reversal of the burden of proof,
through biased interpretations or conceptions on institutes of the theory of crimeas the mens reaor
the imputation of the actus reus. The proposals aim to respect the principles of proportionality, harm
fulness and Double Jeopardy, especially through there quirement that the criminal law rule effectively
fulf‌i lls its function of protecting the legally-protected right and, in the specif‌i c case, the harm fulness of
this legally-protected right is proved.
Key Words: constitutional guarantees, principle of harmfulness, principle of proportionality, Double
Jeopardy, right of defense, punitivism, legally-protected right, deserved punishment, needed punishment.
Recibido: 5 de noviembre de 2012
Aceptado: 26 de noviembre de 2012.
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Expansión del Derecho penal y garantías constitucionales
1. INTRODUCCIÓN
La expansión que en las últimas décadas soporta el Derecho penal
a nivel global es un hecho que podemos y debemos criticar pero que
difícilmente podremos evitar. Las diferentes siglas e ideologías de los
partidos políticos en el poder no se plasman en una política criminal
de un signo u otro. A ello se suma que, desde las instancias interna-
cionales, se potencia igualmente esa mayor incriminación así como
el endurecimiento de las penas. Lo anterior, propiciado por la buena
acogida que, aparentemente, tienen en la sociedad esa política-crimi-
nal punitivista, se corresponde directamente con la irrupción de la
víctima en el sistema penal1. Se ha impuesto la creencia, generalizada
en la clase política, de que el endurecimiento de las penas y el incre-
mento de los delitos propicia un mayor número de votos.
Siendo cierto que se había pecado de falta de sensibilidad y aten-
ción a las víctimas, no lo es menos que un mayor peso en el proceso
redunda en un detrimento de las garantías de los imputados. Desde
la perspectiva de la víctima ya no es posible def‌i nir el Derecho penal
como “carta magna” del delincuente. Principios como el in dubio pro
reo y la presunción de inocencia se van convirtiendo paulatinamente
en in dubio pro víctima y presunción de culpabilidad. Incluso las f‌i -
nalidades preventivas que la doctrina mayoritaria atribuye al Derecho
penal están dejando paso a concepciones retributivas, aun cuando no
se diga expresamente. La venganza como forma de “reparación” a la
víctima está detrás de las agendas políticas.
A partir de esta situación de endurecimiento del sistema penal,
que va de la mano a una paulatina disminución de las garantías deri-
vadas del derecho de defensa, debemos plantearnos qué Derecho pe-
nal queremos –deber ser– y sobre todo qué Derecho penal garantista
y “medio” podemos conseguir –ser–. En esta dirección hay que ser
conscientes de que difícilmente se podrá limitar la legislación penal,
en cuanto a número de modalidades típicas, que aumentan en una
progresión nunca conocida. Creo, sin embargo, que es posible realizar
una interpretación restrictiva y una aplicación respetuosa con las ga-
1 La importancia que las víctimas tienen en la actual política criminal podría explicar
mejor la utilización, por parte de la clase política, del Derecho penal para la obten-
ción de votos, ya que estudios sociológicos serios apuntan a que la sociedad no es
tan punitivista como a primera vista pueda parecer. Cfr. ROBINSON, P., Distributive
Principles of Criminal Law: Who Should Be Punished How Much, Inglaterra, Oxford
Universitary Press, 2008.
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rantías de los preceptos penales, al mismo tiempo que se propone una
mejora de la técnica legislativa. Ello unido a la búsqueda de medidas
alternativas a la prisión y, en estos momentos, también a la multa,
que se ha erigido como la pena reina en los delitos socioecónomicos y
que ha demostrado su fracaso preventivo.
La crisis económica no solo no va a mejorar está situación, sino
que la empeora. Muy especialmente porque estas reformas legislati-
vas no van acompañadas de un presupuesto que asegure su correcta
aplicación. Por ello se crean delitos y se aumentan penas con total
desprecio tanto sobre su necesidad como sobre si será posible apli-
carlas. Se olvida que el efecto disuasorio de las penas se fundamenta,
esencialmente, en la certeza en su cumplimiento. Y ello no puede ver-
se como algo contrario a las garantías, sino como la necesaria ef‌i cacia
del sistema judicial que a su vez posibilita la aplicación de las penas
sin merma de las garantías. No es coincidencia que los países con un
mejor sistema y con más medios tengan un mayor respeto a las garan-
tías, mientras que la ausencia de medios “facilita” que los aplicadores
del Derecho penal sean “imaginativos”.
Se olvida, asimismo, que otro elemento esencial para la ef‌i cacia de
la norma es su conocimiento, no se puede motivar/disuadir sin co-
nocer la prohibición. En este sentido, Paul Robinson2 plantea, como
una primera cuestión necesaria para la ef‌i cacia disuasoria de la norma,
su conocimiento por los destinatarios. En ese punto, el autor parte
del desconocimiento, al menos exacto, de la norma y en especial de
las penas, pero esta af‌i rmación hay que matizarla tomando en consi-
deración dos elementos. Primero que el estudio entre la población en
general se llevó a efectos sobre extremos complejos y sobre los que en
EE.UU. existen legislaciones diferentes en los diversos Estados (deber
de ayudar a un tercero en caso de peligro, la legítima defensa mortal
cuando es posible la huida o respecto de delitos contra la propiedad
y el deber de denunciar delitos). Supuestos, todos ellos, sobre los que
incluso los expertos plantean interpretaciones diferentes e incluso
contradictorias. Segundo, en el estudio llevado a efecto con delin-
cuentes se advirtió que sí conocían la norma aun cuando en algún
porcentaje desconocieran la pena o no fueran motivados por ella. A
partir de los resultados de las entrevistas realizadas llegan f‌i nalmente a
2 Cfr. ROBINSON, P., Distributive Principles of Criminal Lawop. cit., plantea desde la
criminología y el Derecho penal los límites que deben respetarse y la forma que esos
límites no reduzcan la ef‌i cacia.

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