De la derogación de las leyes y especialmente de la derogación orgánica
| Autor | Leopoldo Ortega N. |
| Páginas | 685-693 |
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXV, Nros. 1 y 2, 5 a 12
Cita Westlaw Chile: DD35492010
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Las leyes adquieren1 fuerza obligatoria sólo una vez notificada su existencia al cuerpo social, y no la pierden mientras no sean derogadas.
Derogación de las leyes es, pues, el desconocimiento de su fuerza obligatoria.
Entre los romanos, el desconocimiento total se designaba con la palabra “abrogare” y el parcial con la palabra “derogare”. Hoy no se hace esta distinción, y así en nuestra legislación se comprenden ambas ideas en la palabra derogación, al paso que en la francesa se usa “abrogation”, no obstante existir en francés la palabra “dérogation”.
La derogación puede ser total o parcial. Puede también ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua; es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la anterior. Esta última deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.
Un excelente ejemplo de derogación expresa lo encontramos en el artículo final del Código Civil, que dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de 1857, y en esa fecha quedarán derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan”.
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La derogación tácita se basa en la presunción de que, si el legislador manifiesta su pensamiento nuevamente sobre la misma materia, no puede ser sino para llenar vacíos o corregir defectos.
De ello se desprende, por una parte, que es “hablar para no decir nada”, como indica Planiol2, disponer en una ley nueva que ella deroga, la antigua en todo lo que le fuere contraria, y, por otra parte, que tal derogación no puede regir más allá de los preceptos incompatibles.
Esto último no deja, sin embargo, de presentar inconvenientes en su aplicación. ¿Cuándo se considera que una disposición es hasta tal punto incompatible con otra que llegue a derogarla? El juez, en caso de duda, deberá colocar la nueva disposición frente a la antigua para ver si no pueden coexistir. Sólo cuando resulte una incompatibilidad manifiesta habrá lugar a la derogación.
Consideradas estas ideas generales acerca de la derogación, establecidas en nuestro Código Civil en sus artículos 52 y 53, hay que hacer notar que él no incorporó entre sus disposiciones el principio unánimemente aceptado por los tratadistas, de que la ley especial no se entiende derogada tácitamente por una ley general sobre la misma materia: legi speciali per generalem non derogatur3.
“Para completar, por consiguiente, las reglas sobre la derogación y para alejar todo motivo de duda, convendría que se agregara al Código Civil de Chile el artículo 49 del Código ecuatoriano: la ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se expresa”4.
Finalmente, conviene recordar aquí una regla tan elemental como importante: derogada una ley, no revive por la derogación de la ley que la derogó.
Esta regla descansa en el principio, al cual tendremos que referirnos más adelante, de que la tarea de hacer las leyes está entregada a un poder especial, quien debe ejercitar esta función por medio de manifestaciones claras de su voluntad. De tal modo que si quiere hacer revivir una disposición que él mismo derogó, deberá así manifestarlo sin lugar a dudas, expresamente.
Tenemos de esto, entre nosotros, un ejemplo que se repite con cierta frecuencia: casi siempre que se dicta una ley de expropiación por causa de utilidad pública, el legislador dispone que se sujetará al procedimiento establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia de que dichasPage 687 leyes fueron derogadas por el artículo final del Código de Procedimiento Civil, el que dedicó un título especial a reglamentar esta materia.
La enorme influencia que en otro tiempo ejerció la costumbre en la formación y derogación de las leyes, y que ejerce aun hoy mismo en ciertos países o con respecto a determinadas materias, nos obliga a detenernos, aunque brevemente, en ella.
Ante todo, no hay que confundir la costumbre con el uso. Este es la repetición constante y uniforme de ciertos hechos. La costumbre es el uso elevado a la categoría de norma de conducta tolerada y, a veces, respetada por la autoridad pública.
Antiguamente (se distinguían tres clases de costumbres; contra legem (derogatoria de la ley), secundum legem (interpretatoria de ella) y prater legem (destinada a reglar aquellos actos no contemplados en ley alguna). Su valor era el de una verdadera ley. El jurisconsulto romano Juliano se expresaba de ella en estos términos: “Todo Derecho descansa en el consentimiento del pueblo. Este consentimiento puede ser expreso o tácito: expreso, en la ley; tácito, en la costumbre. La costumbre tiene, pues, un valor igual al de la ley”5.
Era natural que en esa época se concediera semejante valor a la costumbre: siendo la ley una decisión tomada por el pueblo, reunido en comicios ordinariamente, podía y debía lógicamente ser derogada por ese mismo poder que la había formado cuando necesidades nuevas dieran nacimiento a reglas de conducta también nuevas. Pero hoy, cuando la soberanía nacional no se ejercita directamente, sino por delegación; cuando existe un poder especial al cual se ha encomendado la misión de hacer las leyes, preciso es convenir en que sólo ese poder tendrá facultad para dictarlas, así como para derogarlas cuando lo estime conveniente.
Con sobrado fundamento ha dicho Centham: “La costumbre no es obra del legislador, es la obra del pueblo que ha de obedecer la ley, y no puede...
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