Resumen
§ 1. Período de la venganza o justicia privada. § 2. Período de la venganza o justicia pública. § 3. Período humanitario. § 4. La evolución posterior del derecho penal hasta nuestros días. A. La codificación liberal. a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874. B. La exégesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIX. C. El surgimiento del positivismo penal a fines del siglo XIX y principios del siglo XX y la llamada “Lucha de las Escuelas” italianas. Su influencia en Chile. a. Excurso: La Escuela francesa de la Défense Social Nouvelle. D. La Escuela Clásica de la Dogmática Penal alemana y la llamada Escuela de Política Criminal o Nueva Escuela de Von Liszt. E. El derecho penal de los totalitarismos del siglo XX. a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoría final de la acción. F. El desarrollo de la doctrina penal chilena sobre la base del derecho comparado en la segunda posguerra. a. ¿Excesos en la doctrina chilena? b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica. G. El reduccionismo y la crisis del derecho penal en la segunda posguerra. Descriminalización, despenalización y mitigación. a. Excurso: El paradigma abolicionista. H. La recodificación de fines del siglo XX y la situación actual del derecho penal. a. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana.
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Extracto
Desarrollo histórico del derecho penal
TITO LIVIO relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C.: “Tulo, entonces, dice: ‘Metio Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por sagrado lo que tú has violado’ ...Acto seguido, hace traer dos cuadrigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; espoleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se habían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan repugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la humanidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo recurrió a castigos más humanitarios”.1 El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parezca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de abril de 1757 –hace sólo un par de siglos–, en la que al descuartizamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad semejante.2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que nosotros conocemos sólo adquirieron preeminencia a partir del siglo XVIII.3 Antes, la prisión no era más que un recinto donde los infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de que “todo el derecho penal –que está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo– es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad”.4 Veamos ahora cómo se ha desarrollado el derecho penal hasta nuestros días. § 1. Período de la venganza o justicia privada La venganza5 del ofendido o del clan a que pertenece parecen haber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho penal no es, en esa época primitiva, sino un asunto privado de reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. La guerra privada no conocía otros límites que el grado de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables. De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de una represión “pública” de ciertos hechos graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte.6 Según diversos escritores, en este período podía observarse también un predominio de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que el derecho penal germánico estaba basado en la idea de la responsabilidad objetiva (Erfolgshaftung): “Si la muerte de una persona tuvo lugar deliberadamente, por descuido o por accidente casual, era indiferente para el derecho fundado en la venganza”,7 aunque el parecer no es unánime.8 § 2. Período de la venganza o justicia pública El paso de la venganza de sangre a la pena pública se caracteriza, generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución con algo igual que el mal causado (“ojo por ojo, diente por diente”), que rigió en China por más de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero también, ya antes, en el Código de Hammurabi, de los asirios. Aunque para los conceptos actuales significa el talión una penalidad feroz, fue sin duda un enorme progreso cultural, ya que, en vez de una venganza de sangre, sin límites, a veces aniquiladora, constituía esa ley una limitación: el culpable era entregado, en una primera etapa, al vengador para que impusiera el talión; más tarde, cuando se entra, en Europa, a ...
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