La división de poderes y su control por medio de la prensa
| Autor | Sergio Peña Neira |
| Cargo | Profesor de Metodología de la Investigación Jurídica e Introducción al Derecho, en la Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello (Santiago) y Derecho internacional en la Escuela de Comercio internacional de la Universidad del Mar y en la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso |
| Páginas | 205-214 |
205
* Este texto constituye parte de la investigación doctoral del autor que fuere aprobada con
el calicativo de sobresaliente, suma cum laude, en el Diploma de Estudios Avanzados,
Universidad de Huelva y Andalucía, febrero de 2011. Fue presentado en las XL Jornadas
Chilenas de Derecho Público: El principio de separación de poderes, celebradas en la
Universidad de Valparaíso, 2010.
** Profesor de Metodología de la Investigación Jurídica e Introducción al Derecho, en la
Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello (Santiago) y Derecho internacional
en la Escuela de Comercio internacional de la Universidad del Mar y en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Valparaíso. Profesor invitado en la Universidad de Chile.
Licenciado/Magíster en Relaciones internacionales y europeas. Licenciado en Ciencias
Jurídicas. Ph. D. (c) in Law, D.E.A. Programa de Doctorado en Ciencias Jurídicas.
penaneira@gmail.com>.
Artículo recibido el 13 de octubre y aprobado el 29 de noviembre de 2011.
LA DIVISIÓN DE PODERES Y SU
CONTROL POR MEDIO DE LA
PRENSA*
The control of the Political Power by
the press and the division of power
sergio Peña neira**
resumen: El objeto de este trabajo es analizar las posibles relacio-
nes entre Milton, Tocqueville, Bello y Portales en torno al benecio-
so control de la prensa sobre el Estado y, particularmente al Poder
Judicial, hasta nuestros días. Este tema nace del estudio sobre insti-
tuciones jurídicas que han sido redescubiertas por su importancia
para la libertad de prensa.
206
Peña Neira, Sergio (2012): "La diviSióN de PodereS y Su coNtroL Por medio de
La PreNSa"
pAlAbrAs clAve: independencia poder judicial – separación de
poderes – control de la prensa
AbstrAct: The main aim of this article is the analysis of the possi-
ble relationships between Milton, Tocqueville, Bello and Portales on
the benets of the press control on the state, particularly on the ju-
dicial power until today. This topic arose due the research on impor-
tant juridical institutions with relevance to the freedom of the press.
KeyWords: independence of the judicial power - separation of
power - control of the press
IntroduccIón
En términos generales, el Poder Judicial no puede dejar de actuar con
independencia.1 La misma puede ser en el interno de tal poder del Estado o
respecto de las demás poderes aunque siempre exista, conforme lo señala
Casarino, una suerte de relación entre poderes.2 El Estado y sus poderes, a su
vez, actúa, en muchos casos, de manera arbitraria. Si bien existen remedios
jurídicos, la prensa ha sido de antaño la que ha controlado a los Poderes del
Estado. Una prensa debidamente controladora legitima al Estado y auxilia a
la división y a la intercomunicación entre los poderes del Estado. Esta noción
de orden y libertad, muy propia del liberalismo del s. XVIII se mantiene hasta
el día de hoy en el concepto de Estado de Derecho, adscripción irrestricta
a normas jurídicas por el Estado, donde, desde una perspectiva política nos
agrupamos en torno a los conceptos de libertad y orden.3
No se debe olvidar que todos ellos podrían representar una vertiente li-
beral en la Historia de las Ideas Políticas aunque respecto de los dos últimos,
al menos políticamente, se les ha situado debido al extremo interés en el
orden del Estado en Chile, dentro de la corriente conservadora.
Sin embargo, todos ellos fueron adalides de la responsabilidad de la
prensa en materia de orden sistemático de la administración pública unida
a una serie de libertades, en algunos casos promovidas por Milton en La
Aeropagita4, otras estudiadas y positivamente evaluadas por toCqueville en
1 Sobre el punto rivaCoBa Vid. Peña (1992).
2 Casarino (2006).
3 Al respecto el opúsculo de Agustín squella (1981).
4 Milton (1637), Milton (1644).
207
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 205 - 214
la obra La Democracia en América5 también expresada por Bello en algunas
de sus crónicas u opiniones en El Araucano y, nalmente, expresadas por
Portales en algunos mensajes, cartas y actos administrativos que se proyectan
hasta hoy.
Esto, nalmente, se proyecta a los poderes del Estado y particularmente a
la estructura del Poder Judicial y es necesario analizar la inuencia sobre este
poder del Estado por parte de la prensa.
breve excurso sobre el poder judIcIAl y su IndependencIA
Uno de los problemas que interesó con mayor vehemencia a rivaCoBa
fue el de la organización del Poder Judicial particularmente su estructura y
forma del mismo. En las reuniones o seminario, como gustaba llamarlo él de
los días martes en la Universidad de Valparaíso, solía conversar y argüir, con
vehemencia, acerca de la necesidad de estudiar el problema de la estructura
del Poder Judicial6 y particularmente su independencia lo que motivó una
reseña sobre el asunto que se publicara en el Anuario de Filosofía Jurídica y
Social de 1999.7 Allí expliqué cómo oWen Fiss profesor de la Universidad de
Yale, alabó la distinción entre independencia ad intra y ad extra en el Poder
Judicial. En este estudio nos centraremos en la última8, en la independencia
del Poder Judicial respecto de otros poderes política y jurídicamente consti-
tuidos de manera constitucional así como de otros poderes que si bien se en-
cuentran legalmente constituidos no se encuentran políticamente consagra-
dos en la división, clásica ya desde Montesquieu, de los poderes de la polis,
me reero a la prensa en sentido amplio (escrita, radial, etc.). En este sentido
quiero establecer el campo en palabras de Bordieu, sobre el cual se desarro-
llará esta exposición, a saber un supuesto de hecho, como lo plantea kelsen,
en que un medio de comunicación critica el actuar de la Administración
Pública, particularmente de uno de sus miembros, en este caso del Poder
Judicial y las consecuencias que de ello puede llevarse. Debe entenderse que
la tal crítica no se hace en virtud de una sentencia judicial sino del actuar de
5 toCqueville (1854a).
6 Al respecto, terol BeCerra, Manuel, Curso sobre las personas y la familia, Doctorado en
Ciencia Jurídica, Historia, Dogmatica y Derecho Comparado, Huelva, España, 17 de
febrero de 2009.
7 Peña (1992).
8 La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha centrado en otorgar a este tipo
de independencia el carácter de ius cogens y deben ser respetadas y aplicadas en todo
procedimiento siendo uno de los elementos esenciales del debido proceso. Cfr. aBreu
(2007) pp.640 y 643, Chaires (2004) pp. 524 y 530.
208
Peña Neira, Sergio (2012): "La diviSióN de PodereS y Su coNtroL Por medio de
La PreNSa"
tal poder en cuanto parte de la Administración Pública, por ejemplo, en los
sistemas de calicación de sus miembros.
Las preguntas que animan esta investigación son si la prensa posee tal
atribución, si la posee, cuál es el límite, cuáles son las opiniones de James
Milton, Alexis de toCqueville, Andrés Bello y Diego Portales sobre este punto
y cuáles son las consecuencias políticas y jurídicas de la misma.
En principio las respuestas a la preguntas son las siguientes, la prensa
tiene tal atribución limitada a la responsabilidad ética y jurídica derivada de
la misma, responsabilidad jada por la pluma de don Andrés Bello y las ideas
de Diego Portales inuidas, en nuestra opinión por la obra de James Milton,
precisamente raticada por la obra de Alexis de toCqueville.
Es dable indicar que este texto que se presenta en estas jornadas posee
como estudio previo a dos autores ampliamente conocidos en la literatura ex-
tranjera pero relativamente desconocidos en la nuestra, John Milton9 y Alexis
de toCqueville10. Del primero es posible señalar su interés por esta materia aun
siendo de origen puritano, y el estudio de que ha sido objeto durante los últi-
mos años en España por Nieves saldaña, de Huelva, quien ha desarrollado su
tesis doctoral sobre esta materia.11 Sobre el segundo, liberal o al menos situa-
do dentro de la dicha corriente de pensamiento político, se desarrolla buena
parte de mi investigación junto al ex profesor de la Universidad de Valparaíso
Dr. J. garCía - huidoBro y respecto del cual efectuara una primera clase en
1992. Luego se ha constituido en una fuente de estudio constante en razón
de la idea de democracia y de su análisis sobre la sociedad norteamericana.
Este no es un tema baladí ni en Chile ni en los países de origen de
cada uno de los autores mencionados porque siempre existe y existirá, de
manera permanente, la noción de orden y libertad en las relaciones de la
Administración Pública con la prensa.
en torno A mIlton y tocQuevIlle
Es necesario apuntar que Milton y toCqueville se han referido al tema
de la libertad de prensa. El primero, John Milton, efectúa un análisis en el
texto Aeropagítica del tema.12 Milton es conocido entre nosotros por la in-
9 Milton (1637). Respecto de Milton podemos citar el texto del profesor Miranda (1999).
10 toCqueville (1854b), godoy (1983).
11 saldaña (2001) pp. 175 - 211.
12 Debo su texto en español a la profesora Nieves saldaña.
209
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 205 - 214
uencia de su poesía más que su prosa pero la última produjo el texto que
analizaremos. No nos detendremos en la vida de Milton sino para expresar
que pertenecía a un pequeño grupo inglés de carácter selecto en cuanto a su
conocimiento y estudio y que fue un enamorado de la literatura y de la prosa,
en denitiva, era un puritano de los ss. XVI y XVII. Este autor lucha a favor de
tolerancia y libertad de sus derechos y de quienes deseen expresarse por los
medio de comunicación, entonces comunicación escrita. Estoa derecho fue-
ron restringidos en la Inglaterra de los ss. XVI y XVII a religiones que no fueren
la ocial o grupos religiosos de tal carácter. La Revolución puritana trajo con-
sigo una mirada de respeto y de aprecio a la tolerancia de las personas en un
marco religioso pero modicándose hacia una concepción de carácter racio-
nal y secular. Lo que se produjo entonces fue un férreo control del Monarca
de cualquier obra impresa de radicales y toleracionistas, estableciéndose un
rígido sistema de censura.13
En este sentido el puritanismo se relaciona con Alexis de toCqueville,
el segundo de los autores citados, en cuanto éste reconoce al puritanismo
la suerte de ser la base o fundamento del Nuevo Mundo (en su caso, los
Estados Unidos de Norteamérica).14 Es posible pensar, por cierto, que dicha
tradición llevó, nalmente, a defender la libertad de prensa e información en
los Estados Unidos de Norteamérica y a inuir, a través de don Andrés Bello
y don Diego Portales, la regulación del control de la prensa y a la prensa por
la Administración Pública.
El sentido de la Aeropagítica de Milton fue, como lo indica el mismo
autor, el siguiente: “Escribí la Aeropagítica, a fin de exponer las razones de las
limitaciones de lo que en las misma se indica; que el poder de determinar lo
que era verdadero y era falso, lo que debería ser publicado y lo que debería
ser suprimido, no debería ser entregado a un grupo pequeño de individuos
iletrados (sin literatura) y no liberales, quienes se niegan su permiso a cual-
quier trabajo que contenga visiones de sentimientos que no van más allá que
las supervisiones vulgares”.15
Como se sabe, este discurso de Milton, propugnando la libertad de
expresión y contrario al control de las expresiones escritas nace para atacar
un Decreto de la Corona Inglesa donde se expresa el control previo de los
13 saldaña (2002) pp. 175 - 211.
14 Ibídem.
15 Milton (1637) p. 74. Existe otra edición que usaremos aquí Milton (1868) p. 74. Que es
la que se utiliza en lo sucesivo.
210
Peña Neira, Sergio (2012): "La diviSióN de PodereS y Su coNtroL Por medio de
La PreNSa"
escritos, panetos, libros y otros medios escritos.16 Este Decreto se denomi-
na en inglés Decree of the Starre - Chamber, concerning printing (July, 11st,
1637).17 A su vez se extendió a través de una Order de la Casa de los Comunes
de 1641 (1642) y otra de la misma Casa en 1642 (1643) y nalmente otra
Order de la misma Casa con la de los Señores (Lords) con el mismo objeto.18
Cita Milton a euríPides (Milton era un gran especialista en poesía griega): “Es
verdadera libertad cuando hombres nacidos libres, debiendo dar consejo en
lo público, pueden hablar libremente (…)” que dene el objeto de la contro-
versia. Une la idea de destrucción de libros a la destrucción de la imagen de
Dios porque al destruirse un hombre se destruye una criatura y con lo ante-
rior, la criatura fue creada a imagen y semejanza de Dios de donde deduce el
autor que destruye a Dios, por extensión. Así también efectúa un análisis del
Imperio Romano bajo el Cristianismo y cómo se destruyó en innumerables
ocasiones, los libros por heréticos u otros fundamentos religiosos.19
bello y portAles
dica en lo que nos interesa que:
“Santiago, 14 de junio de 1830.
Considerando que la imprenta bien dirigida es uno de los medios más
poderosos para mantener la regularidad y pureza de los empleados en el
desempeño de sus funciones públicas.
Considerando que el escandaloso abuso que se ha hecho de ella, con-
virtiéndola en un instrumento de pasiones maléficas, la incapacita para
ejercitar este saludable influjo, y lo hace más a propósito para extraviar
que para dirigir la opinión; que aún las acusaciones fundadas que se
lanzan por la imprenta contra aquellos que abusan de sus facultades en
daño del público, no excitarán la atención que debieran, vertiéndose por
un órgano habitualmente depravado; que los acusados se escudan con
la licenciosidad de la prensa para no sincerar su conducta; y que este
orden de cosas, confundiendo a los buenos servidores del Estado con los
16 Ídem., pp. 9 - 10. Es interesante reconocer allí muchas de las normas que en materia de
libros se establecen hasta hoy en nuestras leyes, por ejemplo, el depósito de un número
de ejemplares en manos de las autoridades y otros.
17 Ídem., p.7.
18 Ídem., pp. 24 y 25.
19 Ídem., pp. 35 y 38.
211
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 205 - 214
prevaricadores, compromete igualmente el honor de todos ellos i cede
en desdoro del gobierno”.20
Estos conceptos, en nuestra opinión vertidos en el texto por don Andrés
Bello bajo las órdenes de Portales, demuestran la relación de Bello y Portales
con la imprenta. La imprenta dirige la opinión, mantiene la regularidad y la
pureza de los funcionarios públicos y que con el abuso de la misma se gene-
ran las consecuencias de caer en pasiones malécas, no excitan la atención
debido a haberse vertido por órganos depravados, la excusa de la licenciosi-
dad de la prensa para no sincerar la conducta y generando la confusión entre
bueno servidores del Estado con prevaricadores que nalmente, esta es una
conclusión que cae de suyo, generan la ausencia de control de los Poderes
del Estado y el abuso de los mismos.
mIlton, tocQuevIlle y bello
Milton, conforme a las citas ya indicadas y al texto que no nos será
posible traducir en su totalidad, expresa los fundamentos de la libertad de
imprenta, de la libertad de expresión frente a los límites de la autoridad. Su
inuencia en la libertad de prensa se maniesta por toCqueville en el célebre
texto citado y esa inuencia, como se colige del texto citado, redactado por
Bello y sancionado por ovalle y Portales, se trasluce.
Estos tres autores compartieron de manera constante la idea y sentimien-
to de la libertad de expresión como medio de control de los Poderes del
Estado. El primero, en su texto citado miraba con cierto rechazo, desdén,
el control de un Poder del Estado de los textos en que se expresaban las
personas y entrega las razones de su rechazo a dicho control. El segundo,
toCqueville, maniesta que la libertad de expresión es el motor a través del
cual se desarrolla la democracia y Bello, nalmente, en un espíritu liberal,
al menos en su primera época aunque es mi opinión que siempre fue así, es
decir, sin perjuicio del orden jurídico impuesto por Bello su noción de Estado
era de corte liberal conforme los textos que redactó lo acreditan, también
consideraba a la libertad de expresión como fundamental en una democracia
y no comulgaba con la idea de control a priori de los textos sino a posteriori
conjuntamente con el control por medio de la prensa de los ilícitos cometidos
por la administración o la asunción de las responsabilidades por la crítica
expresada a través de los medios de prensa.
20 Boletín de las leyes y de las órdenes y decretos del Gobierno (1840) pp. 17 - 18.
212
Peña Neira, Sergio (2012): "La diviSióN de PodereS y Su coNtroL Por medio de
La PreNSa"
El límite de la libertad de prensa, como fue planteado al inicio, es, sin
duda, el que la misma libertad no puede convertirse en licenciosidad, san-
cionada ética y en el caso chileno, sancionada administrativa o penalmente,
conforme al tenor del texto jurídico parcialmente citado.
lAs relAcIones entre mIlton y portAles
Es difícil determinar que Milton y Portales tengan una relación directa,
intelectualmente hablando. Es posible armar que al menos a través de Bello
las ideas de Milton fueron plasmadas en el Decreto aludido en este trabajo.
Resulta de suyo interesante observar que el efecto de los puritanos y del dis-
curso de Milton es establecido de manera muy similar por Portales y Bello en
el Decreto citado. No es extraño por cuanto Bello además de haber vivido en
carne propia la persecución y escarnio público en la capital británica a con-
secuencia de la quiebra de su buen amigo irrisari, lo persiguieron por la pren-
sa y luego trataron de destruirlo a través de juicios en uno de los cuales Bello
tuvo que asistir como testigo, precisamente, un juicio de prensa. Respecto de
Tocqueville resulta evidente que éste incorpora la noción de libertad de pren-
sa como reconocimiento de la misma y la reconoce en una democracia como
la democracia en los Estados Unidos. Frente a lo mismo resulta que es posible
armar que al menos existió una relación entre lo armado por toCqueville y
lo propugnado por Milton. Luego podemos armar que Milton inuyó en la
libertad de prensa en Inglaterra y que la misma fue asumida por Bello aunque
de forma diferente en cuanto quien criticaba armando algo respecto de al-
guien (un acto o una omisión) debía asumir la responsabilidad de lo indicado.
Sin embargo, resulta interesante notar que muchas de las ideas de John
Milton, las nociones de libertad de imprenta y de expresión fueron suscritas,
al menos formalmente, por Portales porque, como se sabe, el Ministro tuvo
desencuentros con la oposición en materia política lo que devino en res-
tricciones a la prensa opositora. De lo cual, sin embargo, nunca dejó atrás
fue la noción de control de los Poderes del Estado, particularmente el Poder
Judicial.
conclusIones
Es posible armar una línea de continuidad de planteamiento en la legis-
lación chilena, a saber, la libertad de la prensa para informar la actividad de
los funcionarios públicos, criticando a la misma. Tal libertad es un presupues-
to fundamental del actuar de toda persona en la sociedad (Milton), de la so-
ciedad misma como fuente de desarrollo de la democracia (toCqueville), del
desarrollo de virtudes de los administrados y de los administradores (Bello) y
de la necesaria organización de la administración pública sobre la base de un
213
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 205 - 214
presupuesto eminentemente práctico, la relación directa entre mantención y
orden del Estado y la necesaria crítica a la actividad desmedida de las institu-
ciones estatales (Portales).
Sin embargo, la lectura del decreto mismo, sugiere que una misma nor-
ma contiene, a la vez, derechos y obligaciones respecto del mismo supuesto
de hecho y que existe un desarrollo preconstitucional en la norma jurídica
analizada donde hay una suerte de temor hacia la libertad del ciudadano
y, más aun, desconanza hacia su actuar. Finalmente esta norma mira con
gran atención al problema de la limpieza de imagen de los órganos de la
Administración Pública.
Es más, hoy, sin duda, es posible encontrar en Chile la ausencia de in-
dependencia interna y externa de los medios de prensa debido a la posible
concentración de propiedad de medios de prensa bajo lo que pareciera con-
llevar pérdida de libertad de los periodistas. Esto puede tener gran inuencia
en la interpretación normativa a través de la jación de criterios editoriales,
sin análisis previo, se inuya sobre los periodistas y luego en la opinión de las
personas, de manera unidireccional.
Es posible armar que existe una relación intelectual entre Milton, Bello
y Portales. Los puritanos, como bien lo plantea toCqueville, dejaron en los
Estados Unidos y en Inglaterra (su origen) un fuerte y conciente desarrollo de
las tradiciones de libertad de expresión, base para el control de la prensa a
los actos de la administración. Esto se ha transmitido dado que Bello vivió en
Inglaterra y conoció el legado de este grupo religioso, inclusive puede haber
conocido a alguno de sus miembros. Podemos resumir diciendo que sin liber-
tad de expresión no hay prensa, sin prensa no hay control, sin control no hay
orden sin orden no hay libertad sino que se convierte la misma en libertinaje.
Lo que resulta interesante, para efectos del caso chileno es que sean Bello y
Portales quienes desarrollen la noción de libertad y orden en la expresión de
los medios públicos de comunicación impidiendo el libertinaje, buscando el
control de los medios públicos. Ciertamente pueden haber grandes críticas,
debido a la supuesta represión del sistema generado por los políticos y pen-
sadores citados, pero, si miramos su proyección en el Estatuto Administrativo
y luego en la actual Ley de Prensa o en las normas sobre probidad que se en-
cuentran vigentes, podemos concluir en una suerte de continuidad histórica
en el balance que se reere a orden y libertad.
214
Peña Neira, Sergio (2012): "La diviSióN de PodereS y Su coNtroL Por medio de
La PreNSa"
bIblIogrAfíA cItAdA
aBreu Burelli, Alirio (2007): “Independencia judicial (Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos humanos)”, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano: pp. 639 - 651.
Casarino, Mario (2006): Manual de Derecho procesal (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile) Tomo I.
Chaires zaragoza, Jorge (2004): “La Independencia del Poder Judicial”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie (año XXXVIII, n° 110):
pp. 523 - 545.
godoy a., Oscar (1983): “Tocqueville y la democracia de las libertades”,
Revista de Ciencia Política (vol. 5 n° 1): pp. 30 - 47.
Miranda, Carlos (1999): “John Milton y la Libertad de Prensa”, Estudios
Públicos (n° 33): pp. 2 - 22.
Milton, John (1637): Areopagítica (Londres, Robert Backer editor) 80 p.
_____ (1644): Areopagítica (London, Edward Arber editor) 75 p.
_____(1868): Aeropagítica (Birmingham, Edward Arber editor) 85 p.
Peña, Sergio (1992): “Rescención a Rivacoba y Rivacoba, Manuel de” Fondo
ético y significación política de la Independencia Judicial (Valparaíso,
Edeval) 3 p.
saldaña, Nieves (2002) A legacy of supression: Del control de la información
y opinión en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII”, Derecho y conoci-
miento (vol. 2): pp. 175 - 211.
squella, Agustín (1981): Proyección jurídica de las ideas de Bello sobre el
Orden y la Libertad (Valparaíso, Edeval) 50 p.
toCqueville, Alejandro (1854a): Sobre la Democracia en América (Madrid,
Imprenta de José Trujillo) 320 p.
____ (1854b): De la Democracia en América, con un examen de la Democracia
en los Estados Unidos y en Suiza (Madrid, Imprenta de José Trujillo) 320 p.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba