La división de sociedades
| Autor | Juan Esteban Puga Vial |
| Páginas | 626-641 |
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La noción de división de sociedades es nueva históricamente hablando. Francia introduce el concepto en su ley general de sociedades de 66 (le scission des sociétés), España recién en 8 , Colombia en 0, Chile en 8 , etc. Además, no existe una forma única. Por ejemplo, en Francia la división de sociedades importa la disolución y desaparición de la sociedad que se divide. En España hay dos tipos de división, una con disolución y extinción de la sociedad que se divide (escisión total o propia), y otra sin tal disolución (escisión parcial o impropia), en que el traspaso patrimonial puede ser hecho a una nueva sociedad que se crea o una ya existente, modelo que sigue el régimen colombiano.733En Argentina, más aún, la doctrina concibe cuatro formas de escisión y de ellas sólo en una de las hipótesis se
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extingue la sociedad escindida, que es la que el derecho trasandino denomina división.734
El art. LSA dispone que "la división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondién-doles a los accionistas de la sociedad dividida la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide". En otras palabras, la división de sociedades anónimas es la creación de dos o más sociedades a partir de una sociedad, redistribuyendo entre todas ellas el patrimonio de la sociedad dividida.
La división no es propiamente una división de una sociedad que se divide en dos o más partes. Es la creación de una o más sociedades a partir de una sociedad que se mantiene, que no se disuelve ni se extingue mediante el expediente de dividir partidas del activo, del pasivo y del patrimonio de esa sociedad y asignarlo a las sociedades que se crean. Como bien señala Lyon Puelma, "con motivo de la división no se produce una división de la personalidad jurídica, sino, solamente, una división de su patrimonio", pues "la división de la personalidad jurídica de una entidad es inconcebible desde el punto de vista jurídico".735Producto de la división queda disminuida la sociedad dividida, que es la sociedad madre, y nacen varias sociedades nuevas, que son las sociedades crías -para no decirles hijas, porque puede confundirse con la noción de filiales, que es otra cosa-. Así, con la división queda la sociedad vieja disminuida y nacen nuevas sociedades respecto de las que los terceros "no podrán jamás perseguir la responsabilidad contractual o extracontractual... Por hechos, actos o contratos" ocurridos o celebrados "antes de la misma división".736
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La sociedad que se dividió mantendrá su identidad tributaria (RUT) y las demás deberán iniciar sus actividades como si fueran absolutamente nuevas y en esto nuestro régimen legal se aparta del francés, argentino y del español. Prueba de que esa es la naturaleza de la división en Chile es que la sociedad que se divide sufre una "disminución" de capital y que las sociedades resultantes de la división son "nuevas" (art. 5 LSA). En otras palabras, las sociedades emergentes son sociedades nuevas, con personalidad jurídica originaria y no derivada de la sociedad escindente, aunque, como veremos, en materia tributaria se sostiene, por un principio de ética más que dogmático, que la fecha y el costo de adquisición de las acciones de las nuevas sociedades no se remonta al perfeccionamiento de la división, sino al de la constitución de la sociedad escindida.
Las escisiones o divisiones de sociedades tienen múltiples objetivos. Uno muy habitual es de tipo fiscal. Muchas veces para vender un determinado activo es, desde el punto de vista impositivo, mejor dividir la sociedad asignando a una de las nuevas sociedades el activo de interés que vender derechamente el activo. Así, la transferencia del activo se hace mediante la transferencia de acciones, sea de la sociedad dividida o de una de las nuevas sociedades. Se emplea también para una concentración monopólica, para transferir activos de una sociedad a otra, sin que se vea en ello un acto contra la libre competencia. Se usa también como fórmula para dividir de un negocio entre los socios, asignando una actividad, sus activos y pasivos a una o varias sociedades y dejando otras en la sociedad dividida; es útil también para separar distintos negocios de una misma compañía sin por ello transferir activos, etc. Se ha dado el caso de divisiones de sociedades que se han ejecutado en cumplimiento de la voluntad de un testamento para asignar distintos ámbitos de la compañía a cada uno de los distintos herederos.7373.2. PROCEDIMIENTO
En Chile el procedimiento de división o escisión de una sociedad es un acto jurídico unilateral de la sociedad que se divide, como toda reforma de estatutos de una sociedad anónima. En palabras de Cabanellas de las Cuevas, "la escisión es un acto que debe desenvolverse
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en el ámbito de la sociedad que se escinde... Es un acto imputable a esa sociedad y emanado de sus órganos", y que se trata de un acto originado y que incide en una sociedad escindente, "...que, por lo tanto, no tiene en sí mismo carácter contractual", pues es "un acto unilateral de la sociedad escindente, decidido en el ámbito de su estructura orgánica".738No participan otras sociedades en dicho proceso y tampoco son "partes" del mismo las sociedades crías.739
La división de la sociedad nace desde la sociedad anónima a escindirse y, por lo mismo, la iniciativa es un acto de la administración: del directorio. Por eso, el acto de división se inicia con la convocatoria a una junta extraordinaria de accionistas en que debe someterse a la aprobación:
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La disminución del capital de la sociedad. En la sociedad anónima la división puede ser sólo una modificación del estatuto social en orden al capital de la misma, porque es un acto jurídico puramente orgánico, lo que no se puede predicar de la modificación de sociedades personalistas en que necesariamente se invade toda la estructura social.
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La distribución del capital que se sustrae a la sociedad entre la o las sociedades que se crean mediante asignación de partidas de activo y/o pasivo del patrimonio de la sociedad que se divide. Para este efecto lo que se hace es hacer un balance distinto para cada sociedad, tanto para la que se divide como para las divisionarias y la junta lo que hace es aprobar esos balances. No se hace una asignación por bienes individuales, sino por partidas del balance valoradas "cuentas", como señala Lyon Puelma740 (v. Gr., si la sociedad que se divide tiene cuentas por cobrar en el activo circulante y quiere asignar parte de esos activos a una de las crías, habitualmente lo que se hace es en el balance de la nueva sociedad fijar un valor a esa partida y un anexo a ese balance donde se listan los créditos que se asignan). Esto tiene especial importancia cuando se distribuyen bienes sujetos a registro (vehículos, propiedades, marcas, derechos de agua, acciones de sociedades etc.), en que debe quedar muy en claro que esos bienes fueron asignados a las crías y que esa asigna-
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ción es susceptible de figurar en una escritura pública que permite solicitar los traspasos en los registros pertinentes.
Huelga señalar que los balances para la división deben ser balances actualizados a la fecha de la división y no el balance anual, porque aquí la función del balance no es una cuenta anual para los efectos de la junta ordinaria de accionistas ni un instrumento de efectos tributarios, sino un instrumento de asignación de patrimonios.
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Los estatutos de la o las nuevas sociedades. Nosotros no vemos inconvenientes en que la o las nuevas sociedades sean de un tipo social distinto a la sociedad anónima. Si es aceptado para las fusiones por creación el cambio de tipo social, con mayor razón lo es para las divisiones de sociedades.741 De hecho, la propia ley admite expresamente que los estatutos de las nuevas sociedades "podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria".
En esta junta, huelga decirlo, hace falta un notario público conforme al art. 57 LSA. Si la propuesta del directorio es aceptada por 2/3 de las acciones con derecho a voto, entonces resta sólo la formalización de dicha junta. Esta formalización sigue un doble curso:
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formalización de la reforma de estatutos (reducción de capital) de la sociedad que se divide, reduciendo el acta a escritura pública y publicando e inscribiendo el extracto de la misma); b) otorgando por escritura pública en base a la misma acta de junta, la constitución de la o las sociedades nuevas que se crean, escritura que debe extractarse y ese extracto inscribirse y publicarse en iguales términos que toda nueva sociedad.742
Publicados e inscritos los extractos de las escrituras resultantes de la junta extraordinaria de división social, esta produce plenos efectos retroactivamente desde la fecha de la escritura pública. Lyon Puelma sostiene que la división operará desde la fecha de los balances considerados para efectos de efectuar la división, a tal extremo que si la junta que aprueba la división y los posteriores trámites de legalización de dicho acto se hacen en mayo, pero en referencia a un balance al 3 de diciembre del año precedente, esto significaría que "la sociedad escindente no nació en mayo, como lo indica la fecha del acto de división, sino el 3 de diciem-
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bre, que es la fecha del balance en el ejemplo propuesto".743 No
podemos compartir esa opinión, porque la fusión es un acto jurídico y las sociedades que se crean no pueden haber nacido en tanto personas jurídicas antes del acto al cual la ley le asigna ese efecto. Nosotros somos de la opinión de que los balances de fusión son balances artificiales para el solo efecto de la asignación de patrimonios y que no hay que confundirlos con el balance tributario o...
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