Divisiones y partes del ordenamiento jurídico
| Autor | Agustín Squella Narducci |
| Cargo del Autor | Profesor de Introducción al Derecho y de Filosofía del Derecho, Universidad de Valparaíso |
| Páginas | 509-529 |
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1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
Origen histórico de la distinción. Fundamento de la distinción.
Negación de la distinción.
Origen histórico de la distinción. La distinción más amplia y
general que es posible hacer a propósito del derecho positivo, la
cual sirve comúnmente para ordenar luego las distintas ramas o
partes del ordenamiento jurídico, es la que contrapone derecho
público a derecho privado.
El origen de la distinción puede encontrarse en un texto de
Ulpiano, escrito posiblemente a inicios del siglo tercero, en el
que se lee lo siguiente, según lo expone Manuel de Rivacoba:
“Dos son las posiciones (o puntos de vista) para (literalmente, de)
este estudio, público y privado. Derecho público es el que atien-
de al estado de la cosa pública (lit., cosa romana); el privado, a la
utilidad de cada uno en particular. Unas cosas son de utilidad
pública (lit., útiles públicamente); otras, de utilidad privada. El
Derecho público se refiere a los magistrados, a los sacerdotes, a
las cosas sagradas; el Derecho privado es tripartito: se compone
de preceptos naturales, o de gentes o civiles (es decir, de preceptos
del derecho natural, del de gentes o del civil)”.
La distinción entre derecho público y derecho privado fue
introducida ya en el Derecho Romano y, establecida la influencia
que ese derecho ejerció sobre los derechos modernos, se la ha
estimado desde entonces muy relevante, aunque “dándole quizás
SEGUNDA PARTE
DIVISIONES Y PARTES
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
INTRODUCC IÓN AL DERECHO
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un sentido y una importancia de que careciera en sus comienzos”
–como dice Rivacoba–, puesto que la frase inicial del fragmento de
Ulpiano, al expresar que “dos son las posiciones para el estudio del
derecho”, sugiere no propiamente una división del derecho, sino,
menos que eso, dos puntos de vista para el estudio de éste.
Por lo mismo, como vuelve a decir Rivacoba, lo que queda
firme luego de analizar el texto de Ulpiano es lo siguiente: prime-
ro, que en la mente de Ulpiano lo que hubo no fue una división
irreconciliable del derecho en dos partes ni una antítesis entre
dos partes, sino sólo dos puntos de vista posibles para el estudio
del derecho; segundo, que para él el derecho público no es otra
cosa que el ius civitatis, es decir, el derecho político y el adminis-
trativo, aunque no proporciona una idea clara y precisa acerca
del ius privatum.
En cuanto a la eventual supremacía del derecho público
sobre el privado, o de éste sobre aquél, tiene razón Manuel de
Rivacoba cuando advierte que tratándose del derecho público
hay un matiz de superioridad del Estado respecto de los parti-
culares, mientras que en el caso del derecho privado lo que se
persigue es regular relaciones de los particulares entre sí. De este
modo, “si se alzaprima y valora al individuo sobre la comunidad,
aparecerá preponderante el Derecho privado, mientras que, si
se pasa a considerar a éstos como algo substante y superior a los
individuos que la integran y se valora a éstos sólo en función de
aquélla, adquirirá un papel principal y dominante el Derecho
público”.
Fundamento de la distinción. Para fundamentar la distinción
entre derecho público y derecho privado existen varias doctrinas
dualistas, esto es, varios autores que aceptan esa distinción y pro-
curan explicarla de algún modo. Pero hay también a este respecto
puntos de vista monistas, o sea, autores que niegan que exista base
suficiente para distinguir entre uno y otro derecho.
Ente las doctrinas dualistas está aquella que funda la distinción
en el interés, y afirma que el derecho privado es el que ampara y
regula los intereses de los individuos como particulares, mientras
que el derecho público protege y regula el interés general o co-
mún. Otra doctrina, también dualista, advierte que hay siempre
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