Divorcio necesario y sus causas en las legislaciones mundiales - Núm. 1-1997, Enero 1997 - Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales - Libros y Revistas - VLEX 228554033

Divorcio necesario y sus causas en las legislaciones mundiales

AutorHernan Larrain Rios
CargoProfesor Emérito de Derecho Civil Universidad Católica de Chile
Páginas17-29

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Concepto de divorcio

La palabra "divorcio" viene del "divertere" romano, que se pronuncia también "divortere"; por eso se decía "divorsum per diversun", que quiere decir "cada uno para su lado".

"Divortium" significa "separación". Según Escriche, se llama divorcio por "diversidad u oposición de voluntades del marido y de la mujer", "a diversitate mentiun", o porque cada uno se va por su lado, "quia in diversa abeunt".

En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta, plena y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.

Para Bonnecase, el divorcio "es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial".

No todas las legislaciones universales están de acuerdo en la terminología, ni tampoco en que el divorcio se pronuncie por causas determinadas y por autoridad de la justicia.

Algunas entienden por divorcio el ya definido. Lo podríamos denominar "divorcio absoluto" o "divorcio vincular".

Otras significan con el divorcio la simple separación de cuerpos, llamada por el Derecho Canónico, "divorcio a mensa et thoro", que suspende judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere a la cohabitación de las partes.

En Inglaterra, el término divorcio se aplica tanto a los casos de nulidad matrimonial como a los de divorcio propiamente tales, mientras que en Estados Unidos de Norteamérica, el vocablo divorcio se usa sólo para referirse a las sentencias judiciales que disuelven o suspenden los efectos de un matrimonio. En algunas legislaciones estatales, existe confusión de términos, autorizándose el divorcio por causales que en estricto derecho deben conducir a una nulidad del matrimonio y no a un divorcio.

Según el Diccionario Jurídico Black, divorcio "es la separación legal de un hombre y una mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en

Page 18lo que se refiere a la cohabitación de las partes".

Para otras legislaciones, como la de Rusia, por ejemplo, si el matrimonio es una unión para toda la vida entre el hombre y la mujer, esta regla tiene excepciones. Si después de la celebración del matrimonio se descubre que la vida en común de los cónyuges y el mantenimiento de la familia son imposibles, que la disolución de las relaciones maritales son una "necesidad" y que el mantenimiento ulterior del matrimonio estará en pugna con los principios de la moral comunista y no puede crear las condiciones normales para la convivencia y la educación de los hijos, el derecho soviético otorga a los cónyuges la libertad de disolver el matrimonio.

Por regla general el divorcio se acepta después de un procedimiento judicial, esto es, decretado por una autoridad con jurisdicción, siempre que se invoquen causales preestablecidas en la ley; pero también es posible obtener esa declaración, la llamaríamos ratificación, mediante el acuerdo de las partes y no falta el país que establece el divorcio, la ruptura matrimonial definitiva, por voluntad unilateral de los cónyuges.

Puede concederse el divorcio una vez declarada la simple separación de cuerpos, generalmente después de transcurrido un término desde su declaración y, aún más, la simple separación de hecho es causal suficiente para obtener el divorcio vincular en algunas legislaciones.

Por último, hay divorcios que son motivados por culpa de alguno o de ambos cónyuges o simplemente la causal incide en uno de ellos.

Generalidades y clasificación de las causas del divorcio

La mayoría de los países admite el divorcio absoluto o vincular y entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que sólo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por la ley y otros que lo permiten también por la sola voluntad coincidente de los cónyuges para disolver el matrimonio e incluso por la sola voluntad de uno de ellos.

Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa causa, llamado también necesario y legislaciones que acogen el divorcio por mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario.

Entre los países que admiten el divorcio por justa causa, lo permitan o no por mutuo disenso, aparece también otra importante diferencia: unos, sólo señalan motivos que implican culpabilidad por parte de los cónyuges; otros, consignan como causa de divorcio situaciones que se producen en la vida y que, sin embargo, no suponen culpa por parte de ninguno de los esposos.

Asimismo, hay legislaciones que admiten junto al divorcio vincular la simple separación de personas y de bienes.

Para determinar las causas en que el divorcio llamado necesario puede fundarse, unas legislaciones siguen el sistema de enunciar una sola; otras, de citar un número reducido de causas dotándolas, a veces, de la suficiente elasticidad para comprender múltiples supuestos o que en la vida conyugal pueden presentarse y un tercer grupo, enumera prolija y detalladamente, por lo general de modo taxativo, los motivos de divorcio.

Hay legislaciones que establecen causas de divorcio fundadas en el principio de la culpabilidad de alguno de los cónyuges, sin admitir, por tanto, las causas llamadas objetivas que, sin culpa de ninguno de consortes, se derivan de situaciones que ponen de manifiesto un relajamiento del afecto conyugal base del matrimonio o una imposibilidad de convivencia.

Pero aún entre ellas, hay países que, a más de enumerar las causales de divorcio en forma taxativa, establecen una de carácter genérico, fundada generalmente en la imposibilidad de continuar la vida en común o en las grandes perturbaciones del matrimonio. Esta causal comprende múltiples motivos de divorcio que la ley no especifica y que, sin embargo, los tribunales pueden apreciar dentro de un discrecional criterio. En ella puede o no haber culpabilidad, lo que tiene importancia para múltiples efectos, entre los cuales se encuentra la facultad de su ejerci-

Page 19cio, o sea, si hay culpabilidad sólo podrá ser intentada por el cónyuge inocente.

En principio las legislaciones que consignan un número reducido de causas de divorcio no acogen las eugenésicas, salvo la de enfermedad mental en algunos países; ni por regla general el divorcio por mutuo consentimiento.

Las legislaciones americanas que no suelen consignar causas indeterminadas de divorcio son, en cambio, minuciosas y prolijas en señalar dichas causales, entre las que dan lugar preferente a las protectoras de la eugenesia, o sea, a las producidas por enfermedades crónicas o contagiosas, ocultadas al cónyuge inocente; por la embriaguez habitual; por las toxicomanías, etc.

Algunas acogen también causas no culposas, llamadas objetivas, como la separación de hecho libremente consentida por plazo más o menos largo, las desavenencias profundas y aún la simple incompatibilidad de caracteres.

Para agrupar con un criterio sistemático las causas de divorcio establecidas en las principales legislaciones, nos parece lógico, en principio, el método del profesor Francisco Cosentini seguido por Fernández Clérigo, y dividir las aludidas causales en cinco grandes grupos, a saber: causas criminológicas; causas simplemente culposas; causas eugenésicas: causas objetivas o inculpables y causas indeterminadas. Hemos agregado las causales que más propiamente conducen a la nulidad del matrimonio.

Causas criminológicas - Adulterio

Para algunos el vocablo "adulterio" deriva de dos palabras: "ad" y "later"; para otros del verbo latino "adulterare", que significa "falsificar", "corromper", coincidiendo con Voltaire en su Diccionario Filosófico.

Escriche lo define como un "acto de una persona casada, que violante la fe conyugal, concede sus favores a otra".

Podemos definir el adulterio como el acto por el que una persona viola la fidelidad conyugal o como el acceso carnal de una persona casada con un hombre o una mujer que no sea su cónyuge legítimo.

Todos los países contemplan de un modo expreso o de un modo tácito al adulterio como causal de divorcio o de separación.

La gran mayoría considera el adulterio de cualquiera de los cónyuges como causal que conduce al divorcio vincular o a la simple separación de lecho y mesa.

Los países que establecen causales genéricas, como las "graves perturbaciones del matrimonio", comprenden entre esas graves perturbaciones al adulterio, los actos contra natura, las relaciones con animales, con personas del mismo sexo, etc.

La clasificación de las legislaciones parte de la base de que la ley nacional se refiere expresamente al adulterio, sea como causal de divorcio, sea como causal de separación.

Atentado contra la vida del cónyuge o de los hijos

El vocablo "atentado" viene de dos palabras latinas: "at", que significa "dirección" y "tentare", que significa "acometer", luego "atentar" es encaminar un...

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