Constitución y Dominio Público (Dominio Público de Minas y Aguas Terrestres)
| Autor | Francisco Zúñiga Urbina |
| Cargo | Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central y Universidad Diego Portales |
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Ponencia a Seminario de Actualización en Derecho Minero, Instituto de Derecho de Minas, Aguas y Medio Ambiente.
Con motivo de este Seminario de Actualización en Derecho Minero organizado por el Instituto de Derecho de Minas, Aguas y Medio Ambiente y con el pretexto de iniciativas legales que establecen una regalía ad-valorem para la minería metálica y no metálica, surge un reflexión más de fondo acerca de la «Constitución y Dominio Público.»
El tema «Constitución y Dominio Público» guarda estrecha relación con un viejo tema de la Teoría del Estado y las doctrinas relativas al vínculo jurídico que el Estado tiene con uno de sus elementos esenciales, el territorio o espacio. La moderna publicística siguiendo la tradición europeo continental ha desarrollado el concepto de dominio público, para encuadrar la naturaleza de bienes dominicales o demaniales y el uso y disfrute por personas naturales o jurídicas de derecho privado de tales bienes, que por definición no son susceptibles de apropiación.
De este modo el debate acerca de si el «Royalty» o regalía, anglicismo que importa el pago efectuado al dueño de un derecho o bien, es un tributo o canon, es a mi juicio un debate accesorio al tema de fondo que es precisamente el de la relación dominio público y Constitución, y en ultimo término el significado del sistema de propiedad minera.
Por otra parte, en el derecho Minero se ha sostenido tradicionalmente la distinción entre un sistema «regalista» o «patrimonial» y un sistema de «libertad de minas» (J. L. Ossa Bulnes y S. Lira Ovalle); estableciéndose una conexión directa entre estos sistemas y la cláusula constitucional del inciso sexto del Nº 24 del art. 19 C.P.R. del dominio público minero. Parece un ejercicio de logomaquia jurídica reconocer constitucionalmente un sistema regalista o patrimonial, pero afirmar un sistema de libertad de minas en razón de la naturaleza del régimen concesional minero. Tal logomaquia jurídica ha calado hondo también en la publicística.
También, a nuestro juicio existe un cierto extravío en el debate cuando se confunde la patente minera con la regalía ad-valorem, para superar el encuadramiento de ésta como tributo y hacer frente a la garantía de invariabilidad tributaria establecida en los contratos leyes de inversión extranjera. La patente minera corresponde al amparo de la concesión, en cambio, la regalía ad-valorem es un canon por explotación minera.
En definitiva el dominio público minero, hídrico, entre otros, encuentra en los regímenes concesionales los mecanismos para permitir el uso especial y el disfrute (exploración, explotación y beneficio) de bienes dominicales o demaniales; y la garantía constitucional de derechos de contenido patrimonial dice relación con la protección de los derechos reales administrativos constituidos al amparo de dicho régimen concesional.
En suma, nuestro planteamiento es que la Constitución establece de modo directo e indirecto cláusulas de dominio público minero e hídrico para explicar el sistema de propiedad de minas y aguas terrestres y hacer posible por vía concesional el uso especial y disfrute de dichos bienes.
De todas las riquezas naturales quizás ninguna ofrezca tantas dificultades para hallarle su dueño originario, como las riquezas mineras. El problema consiste en determinar a quién pertenecen primitivamente las minas, entendiendo por dominio originario aquel que pertenece desde su origen a una persona -Estado o particulares- y no reconoce titular anterior, a diferencia del dominio derivado, el cual reconoce la preexistencia de otro titular.1
Se han elaborado diferentes sistemas que intentan explicar el dominio originario de las minas, a saber:
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Sistema de la accesión.
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Sistema de la ocupación.
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Sistema de la res nullius.
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Sistema regalista.
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Sistema dominical (también llamado, «dominial» o «demanial»).
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Sistema de libertad de minas.2
Es necesario advertir que los dos últimos sistemas enunciados corresponden a derivaciones del llamado sistema regalista, que, no obstante, han adquirido singulares matices en su desarrollo, que justifican un estudio especial de cada uno de ellos.3
El estudio de los diversos sistemas que explican el origen de la propiedad minera no sólo tiene importancia teórica, sino también práctica, ya que según el sistema que adopte cada legislación serán mayores o menores los derechos reconocidos a los particulares sobre las minas, y será también diferente la naturaleza de tales derechos, como la de los derechos que se atribuya al Estado sobre la riqueza minera, y será, en fin, distinto el grado de intervención del Estado en la explotación y administración de dicha riqueza, como asimismo, según el sistema adoptado por la legislación, el Estado podrá velar con mayor o menor eficacia por el cumplimiento de la función social de la propiedad minera.
Este sistema atribuye la propiedad de las minas al dueño del terreno superficial en que éstas se encuentren. Debe su nombre al hecho de considerar a las minas como accesorios del suelo superficial. Por tanto, el dominio de las minas queda radicado en el titular o dueño del suelo debido al principio jurídico de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal,4 lo cual se expresa en el aforismo romano «qui dominus soli, dominus est coeli et inferorum».
El sistema de la accesión lo encontramos primeramente en Roma: fue el sistema seguido durante la República y aún bajo el Imperio. Este principio mantuvo su influencia en la Edad Media, y en la Edad Moderna fue aceptado por la Escuela de los Fisiócratas, «los cuales considerando la tierra como fuente de toda riqueza, atribuíanle la suma de las ventajas y le imponían todas las cargas. Entre las ventajas contábase la propiedad de las minas»5
Actualmente, la tendencia en la doctrina y en el Derecho Comparado es la de rechazar el sistema de la accesión por considerar que constituye una traba para el desarrollo de la industria minera. En la actualidad este sistema ha quedado relegado casi exclusivamente para aquellas minas de piedras no preciosas y otras substancias de menor importancia, como ha ocurrido en nuestro país. (Ley Nº 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, artículo 3º, inciso final; y Código de Minería de 1983, artículo 13).
Este sistema considera que las minas, antes de ser descubiertas, no pertenecen al dueño superficial ni al Estado, sino que son «res nullius», carecen de dueño originario. Atribuye entonces su dominio al primer ocupante, a quien las descubra y trabaje. A diferencia del sistema de la accesión éste considera a la propiedad minera como independiente de la superficie.
El sistema de la ocupación tuvo vigencia en los pueblos bárbaros, no sometidos al Imperio romano; pero en la medida en que éste fue extendiendo sus fronteras, llevando consigo el sistema de la accesión, fue relegando a la ocupación a un lugar muy secundario, hasta hacerlo casi desaparecer. Sin embargo, la ocupación como régimen organizador de la propiedad minera reaparece en Francia en el siglo XVIII, siendo entonces defendido por los enciclopedistas y, especialmente por el economista Turgot, quien replantea el principio en términos modernos, fundamentándolo en la actividad humana, en el trabajo del primer ocupante.6
La principal ventaja de este sistema consiste, según sus sostenedores, en fomentar el descubrimiento y trabajo de las minas. La doctrina, sin embargo, ha expresado muchas y graves críticas al sistema de la ocupación, entre éstas se ha cuestionado el fundamento mismo de él: «...el trabajo mal puede justificar la propiedad sobre las minas cuando muchas veces su descubrimiento obedece a la casualidad...» 7 Se indica, además, que, de aplicarse este sistema como se lo ha concebido, sería una constante fuente de conflictos pues no permite establecer la extensión del derecho del descubridor, impidiendo, por el mismo motivo, la estabilidad de la propiedad minera. Si a lo anterior agregamos la circunstancia de prescindir del poder público en la constitución del dominio en este sistema, comprenderemos que la consecuencia lógica será el alejamiento de personas y capitales indispensables para el desarrollo de la actividad minera.
Actualmente la ocupación no tiene aplicación en las legislaciones contemporáneas como sistema organizador de la propiedad minera, pues la mayoría de ellas asigna al Estado un rol más importante en la constitución del dominio minero y en la tutela de la actividad minera, cuando no le entregan directamente la propiedad sobre la riqueza minera. Por su parte, la doctrina se ha pronunciado categóricamente en contra de este sistema, considerándolo incompatible con principios fundamentales de interés público que rigen especialmente respecto de la propiedad minera.8
Este sistema considera las substancias mineras como res nullius, cuya propiedad no pertenece a nadie, ni siquiera al Estado, y las cuales, por obra del descubrimiento, se transforman en bienes adquiribles por medio de una concesión que el Estado, como...
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