Dúctil en el interior; fuerte hacia el exterior. Un análisis de la naturaleza legal de los nuevos instrumentos de derecho laboral internacional
| Autor | M. Antonio García-Muñoz A. - Beryl Ter H. - Attila Kun |
| Páginas | 361-395 |
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Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 1
2012, pp. 361 - 396
Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 1, 2012, pp. 361- 396
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Dúctil en el interior; fuerte hacia el exterior. Un análisis de la naturaleza legal de los nuevos
instrumentos de derecho laboral internacional”
M. Antonio García-Muñoz Alhambra - Beryl Ter Haar - Attila Kun
DÚCTIL EN EL INTERIOR; FUERTE HACIA EL EXTERIOR.
UN ANÁLISIS DE LA NATURALEZA LEGAL DE LOS NUEVOS
INSTRUMENTOS DE DERECHO LABORAL INTERNACIONAL*
M. AN T O N I O GA R C Í A -MU Ñ O Z AL H A M B R A **
BE R Y L TE R HAAR***
AT T I L A KU N ****
1. INTRODUCCIÓN
Las materias y asuntos sociales se regulan mediante instrumentos diversos,
entre los cuáles podemos destacar los estándares internacionales, las reglas
nacionales, los contratos individuales de trabajo y los convenios colectivos.
Muchos instrumentos e instituciones regulan la relación desigual entre el em-
presario y el trabajador aunque, desde un punto de vista legal, la idea es que
la mejor manera de regular estos aspectos es mediante la adopción de normas
legalmente vinculantes. Sin embargo, el uso de instrumentos de naturaleza no
vinculante desde el punto de vista legal, también llamados instrumentos de soft
law, es cada vez más frecuente.1 Este desarrollo es considerado generalmente
1 DU P U Y , R.J, “Declaratory Law and Programmatory Law: From Revolutionary Custom to Soft
Law”, en AKKERMAN, R.J.; KRI E K E N , P.J.; PA N N E B O R G , Ch.O. (Eds.), Declarations on principles, a quest
for world peace (Liber Röling), Sijthof, Leiden, 1977, p. 248; TA Y L O R -GO B B Y , P. “Introduction: Open
Markets versus Welfare Citizenship: Conflicting Approaches to Policy Convergence in Europe”, en
TA Y L O R -GO O D Y , P. (Ed.), Making a European Welfare State?, Blackwell Publishing, Oxford, 2004, p.
1-16; AB B O T T , K.W.; SN I D A L , D., “Hard and Soft Law in International Governance”, International Or-
* El presente trabajo ha sido galardonado con el premio “Marco Biagi” 2011, otorgado por la Interna-
tional Association of Labour Law Journals. El original en inglés “Soft on the inside, hard on the outside:
an analysis of the legal nature of new forms of International Labour Law”, fue publicado en la Interna-
tional Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 27, Nº 4, 2011. Pp. 337-363. La
traducción al castellano es de M. Antonio García-Muñoz Alhambra. Colaboración recibida el 10 de
abril y aprobada el 27 de abril de 2012.
** Profesor Ayudante de Derecho del Trabajo, Universidad de Castilla - La Mancha, España. Correo
electrónico: Manuel.GarciaMunoz@uclm.es.
*** Profesora Ayudante de Derecho del Trabajo, Universidades de Utrecht y Ámsterdam, Holanda. Correo
electrónico: berylterhaar@gmail.com.
**** Profesor Asociado. Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Universidad Kàroli Gàspàr de Budapest, Hungría. Correo electrónico: kun.attila@kre.hu.
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indeseable, porque la probabilidad de que el soft law tenga un efecto normativo,
en el sentido de diseñar una regulación vinculante, es presumiblemente menor-
que la de los instrumentos tradicionales o de hard law2. Por efecto normativo
nosotros entendemos en el presente trabajo dos aspectos: en primer lugar, la
generación de un efecto en el orden legal nacional que lleve, por ejemplo, a
la adopción o cambio de un acto legal para adecuarlo a los requerimientos del
instrumento y, en segundo lugar, la capacidad de asegurar el cumplimiento del
contenido normativo del instrumento.
Con independencia de que sea, desde una perspectiva legal, deseable o no,
una de las razones para utilizar instrumentos de soft law en la regulación social
es el fracaso de los actores públicos, gobiernos y organizaciones internacionales
para adoptar reglas legalmente vinculantes en relación con estos asuntos en el
nivel transnacional3. El mundo de los negocios y también la sociedad civil han
reaccionado ante esta disfunción en la “gobernanza” global utilizando instru-
mentos de autorregulación4.
ganization, 54, Nº 3, 2000, pp. 421-456, especialmente pp. 436-437. Ver en particular, para el Derecho
del Trabajo: MO R S E , D.A. “The Origin and Evolution of the I.L.O. and Its Role in the World Community”,
Ithaca: New York State School of Industrial and Labor Relations, Cornell University, 1969, pp. 37-73, y
RO O D , M.G., “Internationalization: A New Incentive for Labour Law and Social Security”, en BEL L A C E ,
J.R.; RO O D , M.G. (Eds.), Labour Law at the Crossroads: Changing Employment Relationships. Studies in
honour of Benjamin Aaron’, Kluwer Law International, La Haya, 1997, pp. 139-154.
2 KL A B B E R S , J. “The Undesirability of Soft Law”, Nordic Journal of International Law, 67, 1998, pp. 381-
391; WIT T E V E E N , W.; VAN KL I N K , B. “Is Soft Law really Law? A Communicative Approach to Legislation”,
RegelMaat, 3, 1999, pp. 126–140; BOR R Á S , S.; GRE V E , B. “Concluding remarks: new method or just cheap
talk?”, Journal of European Public Policy, 11, Nº 2, 2004, pp. 329-336; DA V I D O V , G. “The enforcement
crisis in labour law and the fallacy of voluntarist solutions”, IJCLLIR, 26, 2010, pp. 61-82; CO M I S I Ó N
EU R O P E A , Libro Verde sobre la Promoción de un Marco para la Responsabilidad Social Empresarial,
COM, 2001. 366 pp.
3 Algunas organizaciones internacionales, como la ICC, la OCDE y la OIT, han adoptado reglas que,
sin embargo, no son legalmente vinculantes. Veáse: HO R N , N. “International Rules for Multinational
Enterprises: The ICC, OECD and ILO Initiatives”, American University Law Review, 30, Nº 81, 1980,
pp. 923-940. Para una aproximación más teórica: MA C K L E M , P.; TRE B I L C O C K , M. New Labour Standards
Compliance Strategies: Corporate Codes of Conduct and Social Labeling Programs, versión final, Facul-
tad de Derecho, Universidad de Toronto, un trabajo de investigación preparado para la Federal Labour
Standards Review, 2006, p. 5, donde citan a Teubner, que introdujo en este contexto el concepto de
“derecho global”, al que define como un “Nuevo cuerpo legal que emerge de distintos procesos de la
globalización en múltiples sectores de la sociedad civil”.
4 ST E V I S , D. International framework agreements and global social dialogue: Parameters and prospects,
Programa para las Empresas Multinacionales de la OIT, Departamento de Empleo y Desarrollo Empre-
sarial. Documento de Trabajo sobre Empleo Nº 47, 2010, p. 2, que utiliza el nombre de “regulación
cívica”; O’RO U K E , D. “Outsourcing regulation: analyzing nongovernmental systems of labour standards
and monitoring”, The Policy Studies Journal, Vol. 31, Nº 1. 2003. p. 2, que presenta una perspectiva
amplia y lo llama “regulación no gubernamental”. Ver también: MUR R A Y , J. Corporate social responsibi-
lity: an overview of principles and practices, Departamento de Integración Política. Comisión Mundial
sobre la Dimensión Social de la Globalización, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Documento
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En este contexto, dos instrumentos son de particular interés ya que ambos se
enfrentan a la regulación de cuestiones y aspectos sociales en organizaciones
multinacionales: los códigos unilaterales de conducta5 y los acuerdos marco
globales6.
Los códigos de conducta son un reflejo del creciente alcance e influencia
de las empresas multinacionales7. Aunque ampliamente diversos y en continuo
cambio8, son generalmente definidos como un “conjunto de principios y reglas
que gobiernan el modo en que las instituciones sociales deberían actuar frente
a terceros interesados y el modo en que estos interesados (especialmente los
trabajadores) deberían actuar frente a la institución y entre ellos mismos”9. Los
códigos frecuentemente ponen el énfasis en la responsabilidad social de las
empresas multinacionales y son interpretados como un aspecto central y herra-
mienta clave de las agendas de Responsabilidad Social Empresarial (en adelante
RSE). Es más, se dice que “el principal objetivo de los códigos corporativos es
definir, supervisar y aplicar reglas internas de comportamiento con el objetivo
de mejorar la homogeneidad de la organización y la adherencia a obligaciones
legales o valores específicos de la empresa y de ese modo reducir los riesgos que
puedan surgir de una violación de las leyes nacionales”10. Más recientemente, los
códigos de conducta se están moviendo desde actos empresariales unilaterales
hacia concepciones más complejas y ambiciosas de la RSE11.
de Trabajo Nº 34, 2004, p. 4; GAL L I N , D. “International Framework Agreements: a reassessment”, en
Cross-Border Social Dialogue and Agreements: an emerging Industrial relations framework?, Instituto
Internacional para los Estudios Laborales, Ginebra, 2008, pp. 15-42.
5 MAC K L E M ; TR E B I L O C K , cit. nota 4; SCH Ö M A N N , I., y otros, Codes of Conduct and International Framework
Agreements: New Forms of Governance at Company Level. Fundación Europea para la Mejora de las
Condiciones de Vida y Trabajo, 2008, p. 105.
6 GA L L I N , cit. nota 5; PA P A DA K I S , K., y otros, Cross-Border Social Dialogue and Agreements: An emerging
global industrial relations framework?, ILO, Ginebra, 2008, p. 29, y STE V I S , cit. nota 4.
7 SC H Ö M A N N ; y otros, cit. nota 5.
8 OIT, Information Note on Corporate Social Responsibility and International Labour Standards, 2003,
disponible en internet, en http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/gb/docs/gb286/pdf/sdg-4.
pdf [visitada el 19.03.2011]; y OCDE, “Codes of Corporate Conduct: Expanded Review of their Con-
tents”, Working Papers On International Investment, Nº 2001/6, p. 33. Veáse también UR M I N S K Y , M.
Self-regulation in the workplace: Codes of conduct, social labelling and social responsible investment,
OIT, MCC Documento de Trabajo Nº 1, Ginebra, 2002.
9 CA R S O N , A.; SC O T T , M.; MCGIL L , S. Codes of Conduct in the Private Sector − A Review of the Academic
Literature from 1987 to 2007, 2008, p. 2; SE R V A I S , J.M. International Labour Law, Kluwer Law Interna-
tional, La Haya, 2005.
10 SC H Ö M A N N ; y otros, cit. nota 5, p. 85.
11 ST E V I S , cit. nota 4, p. 5.
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