El ementos de Valoración Gl obal del Hecho
| Autor | María Magdalena Ossandón Widow |
| Páginas | 123-159 |
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I. INTRODUCCIÓN
127. Es posible que la descripción típica contenga referencias
a circunstancias que pertenecen al ámbito de la antijuridicidad, en
cuyo caso se plantea el problema de si ellas constituyen elementos
normativos que se adscriben a la tipicidad, o si su contenido per-
tenece precisamente al juicio de antijuridicidad y constituyen una
clase de elemento diferente. Se trata de la cuestión de los llamados
“elementos del deber jurídico”, “elementos especiales de la antiju-
ricidad” o “elementos de valoración global del hecho”.
128. Para su estudio se volverá, brevemente, sobre el origen
de la discusión y su caracterización inicial. Por su vinculación
con la antijuridicidad, será también necesario revisar las posibi-
lidades de interpretación de las referencias a la antijuridicidad
que puede contener un tipo. Entonces se analizará la extensión
y alcance asignables a esta categoría para intentar una definición
de los elementos de valoración global del hecho; definición que,
en lo posible, los constituya como una categoría de elementos
con especificidad propia e importancia funcional, interpretativa
y sistemática.
C a p í tu l o C u a r to
ELEMENTOS DE VALORACIÓN GLOBAL
DEL HECHO
LA FORM ULACIÓN DE TIP OS PENALES
124
II. LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURÍDICO Y LOS
ELEMENTOS DE VALORACIÓN GLOBAL DEL HECHO
129. WELZEL
279
afirmó en su momento, dando lugar a posterior
polémica, que existen preceptos penales en los que no se expresa
de modo completo el ámbito de lo prohibido. Son los llamados
tipos abiertos (offene Tatbestände), en los que el tipo aún no es indicio
del injusto. Ante una acción típica es necesario todavía proceder a
valorar positivamente la antijuridicidad del hecho, sin que baste el
juicio positivo de la tipicidad ni el negativo de la ausencia de causas
de justificación. Porque dichos tipos contienen las que el autor
denomina “características especiales del deber jurídico” o “especia-
les elementos de la antijuridicidad”. Se trata de expresiones como
ilegalmente, indebidamente, de modo contrario al deber, sin autorización,
etc., cuya apreciación requiere un juicio relativo a la antijuridicidad
remitiendo a la totalidad del ordenamiento jurídico. La repercusión
fundamental de esta teoría se manifiesta en el ámbito del error, pues
todo desconocimiento relativo a estos elementos sería –por tratarse
de una cuestión de antijuridicidad– error de prohibición.
El más claro ejemplo de esta clase de elementos lo constituye el tipo de
coacciones del §240 StGB. Según W
ELZEL
, el tipo se realiza con los requisi-
tos del §240 I –quien mediante violencia o la amenaza de un mal sensible
coacciona a otro a la realización de una acción, a tolerarla o a omitirla–,
mientras que la reprobabilidad de la coacción, conforme al §240 II, debe
considerarse como una cuestión de antijuridicidad, como un juicio de valor
independiente que exige comprobar si la realización del tipo constituye,
además, injusto280.
130. Pero la teoría de WELZEL ha sido mayoritariamente rechazada a
partir de las críticas formuladas por ROXIN
281
: si se acepta una concepción
279 Por primera vez en varias investigaciones publicadas en JZ de 1952: “Der
Irrtum über die Rechtmäßigkeit der Amtausübung”, pp. 19-20; “Der Irrtum über
die Zuständikeit einer Behörde”, pp. 133-136; “Der Irrtum über die Amtspflicht”,
pp. 208-209; “Anmerkung zum Beschluss des Grossen Senats des Bundesgerichtshofs
vom 18.3.1952 zur Frage des Verbotsirrtums”, pp. 340-344, cit. por ROXIN, Teoría
del tipo penal (trad. Bacigalupo), Buenos Aires, 1979, p. 3, n. 1.
280 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho penal (trad. Cerezo Mir), Barcelona,
1964, p. 60.
281 ROXIN, Teoría del tipo penal, passim; EL MISMO, Derecho Penal. PG, §10/43 y ss.,
pp. 298 y ss. Vid. bibliografía a favor y en contra de la admisión de tipos abiertos
en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 669, n. 34.
INSTRUM ENTOS Y ESTRUCT URAS DE TÉ CNICA LEGIS LATIVA
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del tipo como tipo de injusto, como juicio provisional de desvalor, éste
no puede ser valorativamente neutro respecto del injusto, eso sería un
contrasentido. “Es tan imposible que existan tales tipos abiertos como
que haya realizaciones socialmente adecuadas del tipo”282.
131. En realidad, estos elementos del deber jurídico describen
el objeto de la acción de igual manera a como lo hacen los restantes
elementos normativos del tipo. Por eso no pueden quedar fuera de
la caracterización de la materia de la prohibición, pues ellos com-
pletan la descripción de la conducta prohibida283.
Volviendo al ejemplo de las coacciones del §240; si se considera únicamente
la representación mediante los elementos descriptivos relativos al objeto
material, no se obtiene un tipo delictivo suficientemente perfilado. En estos
casos el injusto sólo se fundamenta positivamente cuando deba considerarse
reprobable la amenaza del mal para el fin perseguido (§240 II). Pero entonces
todas las circunstancias que fundamentan el juicio de valor (de reproba-
bilidad) –y que en la teoría de WELZEL quedaban relegadas al juicio de
antijuridicidad– deberán enjuiciarse como circunstancias del hecho que
complementan el fragmento del tipo del §240 I284.
132. Es así como, a partir de la discusión sobre la existencia de los
tipos abiertos, el propio ROXIN perfila y delimita la categoría de los
elementos del deber jurídico o de los –en denominación de JESCHECK– ele-
mentos de valoración global del hecho. Son elementos que se caracterizan
porque una de sus partes, los presupuestos fácticos o circunstancias
materiales que conforman el sustrato del juicio de injusto, pertenece
a la tipicidad; en este sentido se deben considerar elementos del tipo
al igual que los elementos de naturaleza descriptiva del hecho285.
Pero, al mismo tiempo, contienen una valoración de conjunto que
debe ubicarse en la antijuridicidad; son elementos que, siempre, o
por regla general, alojan la antijuridicidad formal
286
. En palabras de
282 ROXIN, Derecho penal. PG, §10/44, p. 298.
283 Cfr. ROXIN, Teoría del tipo penal, pp. 97-98.
284 Cfr. ROXIN, Derecho penal. PG, §10/44, pp. 298-299.
285 Cfr. ROXIN, Teoría del tipo penal, p. 132.
286
Cfr. ROXIN, Teoría del tipo penal, p. 296; es esto lo que distingue a los elementos
del deber jurídico de la pluralidad de elementos normativos de naturaleza jurídica:
su relación con la antijuridicidad (p. 122), “por regla general, el conocimiento de
un elemento del tipo, aunque se trate de elementos de naturaleza jurídico-norma-
tiva, no se vincula directamente con el conocimiento de la antijuricidad” (p. 123),
mientras que “el conocimiento de tales elementos significa para el autor, siempre
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