Ensayo sobre la apariencia y el derecho (II) - Instituciones generales - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 230998073

Ensayo sobre la apariencia y el derecho (II)

AutorLisandro Cruz Ponce
Páginas327-356

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXIV, Nros. 9 y 10, 137 a 160

Cita Westlaw Chile: DD35612010

Page 327

(Conclusión)

  1. Formalidades habilitantes. Son aquellas formalidades que revisten los actos de los incapaces.

  2. Formalidades de procedimiento y ejecución. Son las formalidades procesales.

  3. Formalidades fiscales. Las exigencias de registros, timbres, etc. y que tienden a asegurar la percepción de los impuestos1.

  4. Formalidades y solemnidades voluntarias. Las partes pueden convenir entre ellas que un determinado acto a que la ley no exige formalidades de ninguna especie, las lleve consigo. En las legislaciones extranjeras y en la nuestra, encontramos diversas disposiciones que autorizan a las partes para pactar formalidades y solemnidades voluntarias. (Arts. 1802 del C. C. ch.)2. Las partes al hacer esta estipulación no han perseguido otra cosa que la obtención de los beneficios que el formalismo trae consigo (individualizar el acto, proteger la voluntad, etc.).

  5. Del formalismo moderno. Hemos dicho que el fin principal perseguido por el legislador, al establecer las formalidades, ha sido el de asegurar la manifestación de voluntad de los contratantes, protegiendo al mismo tiempo su libertad. Pero este no es su fin único, ya que con el establecimiento de la forma, se busca también la seguridad de los terceros. En términos amplios, el formalismo persigue diversos objetivos. En algunos casos salvaguardia la libertad de las personas que contratan y las hace reflexionar en sus consecuencias (caso del matrimonio, la donación, el testamento, la hipoteca, etc). En otros casos se persigue la obten-Page 328ción de una prueba del acto a fin de que éste pueda ser establecido con precisión y sea, en esta forma, una barrera contra el fraude.

    Si la solemnidad persigue la protección de la libertad, la solemnidad se exigirá en la manifestación misma de voluntad de la persona a quien se trata de proteger su libertad. Si la formalidad persigue la publicidad del acto, basta que la voluntad se exprese en forma solemne3.

    Además, la publicidad anexa a todo formulismo evitaría la clandestinidad en las transacciones, dando seguridad y confianza, tanto a los contratantes como a los terceros. Si en el momento oportuno el propietario no puede ser identificado nadie estaría seguro al contratar si ha o no adquirido del legítimo propietario. Si el movimiento jurídico se hace subterráneo se crea la apariencia y la inestabilidad de los negocios jurídicos4.

    El formulismo en nuestras legislaciones avanzadas, dice Demogue tiende a renacer, para dar mayor seguridad a las transacciones; (inscripciones, registros) para proteger a ciertas clases sociales (accionistas en caso de aportes, accidentes del trabajo, etc.) y para permitir operaciones jurídicas más rápidas (letra de cambio, cheque, etc.)5.

    El formulismo moderno no sería como el antiguo; un formulismo rígido de palabras, presencia necesaria de ciertas personas, etc. sino que sería un formulismo simple (un metro escrito, una copia del acto, etc.). El formulismo no se extendería sino en la medida estrictamente necesaria para el objetivo que se tuvo en vista. “Hay, dice Demogue, una conciliación entre dos necesidades importantes: la de la seguridad y la de la economía de tiempo y de actividad”6. La forma se impondría al individuo en razón de necesidades prácticas7.

    Moeneclaey, dice que el formulismo se presenta bajo un aspecto nuevo en el derecho moderno, bajo apariencias más simples que las del derecho romano y el derecho antiguo, “pero su esencia, sería siempre la misma”8.

    Para Geny, las formalidades, tenderían hoy día, en sus diferentes aplicaciones, a corregir los peligros y los inconvenientes del “espiritualismo”Page 329 del derecho contemporáneo, pero cree que las formalidades deben limitarse sólo en la medida necesaria para corregir estos defectos9.

    Por medio del formulismo en el derecho moderno, dice Demogue, se protege efectiva y eficazmente a los terceros. El formulismo, daría además, seguridad a los individuos. La idea de la seguridad no sólo se relacionaría con la estabilidad del derecho, sino también con la rapidez de los procedimientos. Con los formulismos rápidos los negocios se hacen también rápidos y seguros. Pero sería necesario que el formulismo contuviere solo lo indispensable, esto es, los medios necesarios para regular rápidamente las condiciones del acto. Persiguiendo este objetivo existen en la actualidad formulismos rápidos y muy poco complicados, con los cuales se obtiene una economía de tiempo; por ejemplo, el número del carnet o del teléfono que fijan una identidad. En cuanto a la precisión, puede ésta efectuarse remitiéndonos a ciertas leyes conocidas. Por ejemplo. Reglas de York y Amberes en las averías comunes, etc.10.

    Bonnecase cree que no puede hablarse de renacimiento del formulismo, sino de supervivencia del mismo, ya que el derecho civil jamás ha repudiado el formulismo; lo único que ha hecho ha sido temperar sus excesos11.

    Para el mismo tratadista el renacimiento del formulismo habría considerado en forma especial la voluntad expresa. En cuanto a la voluntad tácita que es aquella que se deduce de ciertas palabras o de ciertos hechos que pueden llegar hasta la doctrina del silencio como generador de obligaciones, no tendría ninguna importancia ni siquiera sería considerada por la doctrina de la “supervivencia del formulismo”.

    Respecto de la voluntad expresa, que para algunos no sería sino una concepción puramente materialista y formal, (palabras, gestos, etc.), la manifestación de voluntad debería consignarse en forma material. Esta concepción de la voluntad expresa se parece grandemente al formulismo primitivo, con la sola diferencia de que en éste último se exigían formulas sacramentales.

    Para otros, la voluntad expresa sería una concepción jurídica y razonada. La manifestación de voluntad se caracterizaría por la ausencia de toda duda e incertidumbre sobre el acto realizado12.

    En resumen, las utilidades y beneficios que prestan el formulismo son innumerables. Lavandera, dice que con la forma los actos se sociali-Page 330zan, produciendo consecuencias sociales en la comunidad. La forma daría publicidad y extendería los efectos de los actos. La principal finalidad de la forma sería la de dar coordinación social a los actos asegurando las transacciones. “Su certeza, agrega Lavandera, es causa segura de la adquisición de los derechos entre las partes y sus sucesores”13.

    Persiguiendo la forma, todos estos objetivos, es una valiosa garantía de los intereses públicos y privados, y jamás podrá ser eliminada totalmente del derecho14.

  6. De la publicidad. Sin lugar a dudas que una de las mayores ventajas que presenta el formulismo moderno, es la publicidad que imprime a la manifestación de las partes. Josserand, nos dice que la publicidad es una necesidad social y práctica, particularmente en la transferencia de la propiedad. La publicidad aseguraría a las partes y sobre todo a los terceros dándoles a conocer el acto de transferencia efectuado. Si la propiedad se transfiriera subrepticiamente nunca se tendría la certidumbre de si se está o no tratando con el verdadero propietario15.

    Con la publicidad los terceros estarían en situación de conocer los actos ejecutados, pudiendo fiarse de las apariencias cuando estas resultaren de las medidas de publicidad que han rodeado el acto16, porque gracias a la publicidad los actos jurídicos adquieren visibilidad, con lo cual puede obtenerse una seguridad suficiente17.

    Ya hemos dicho que todo acto formal imprime cierta publicidad al acto celebrado. Hemos dicho también que entre las formalidades existen algunas que no tienen otro objeto que dar publicidad al acto, a las que Geny llama con el nombre de “formalidades de publicidad”.

    Se discute si la publicidad es una forma propiamente dicha del acto. Jeze distingue, a este respecto, entre la publicidad que precede o es simultánea al acto y la que sigue a su formación. Si la publicidad es posterior, la publicidad no sería sino una forma del acto. El acto se entendería ejecutado una vez que la publicidad se ha llevado a efecto. El objeto de esta publicidad no sería otro que el de poner el acto en conocimiento de los interesados y del público. Si la publicidad es anterior o simultánea al acto, puede ésta ser una forma del acto, o bien un acto preparatorio del segundo, condicionando a la existencia de este segundo acto, (por ejemplo, la publicidad que antecede al matrimonio). El objetivo que persigue esta publicidad es poner en guardia a la autoridad pública a fin de quePage 331 ésta determine sobre la oportunidad o legalidad del acto que se trata de ejecutar18.

    La palabra publicidad, dice Lafond, no contiene otra cosa en sí misma que una idea de divulgación19. Es precisamente éste el fin que persigue la publicidad, el de poner en conocimiento de los terceros in genere (sin respecto a determinada persona), las relaciones jurídicas en que ellos pueden tener interés o que deseen conocer. En una palabra advertir a los terceros. Para Bastian, éste es el rol normal de la publicidad. Pero la publicidad podría asumir también una función esencial en el acto jurídico en forma tal que si la publicidad falta el acto ejecutado, carecería de valor para los terceros in genere o solo respecto de alguno de ellos20. En este último caso, la publicidad se asimilaría a la solemnidad (ej. cesión de créditos). El cumplimiento de las solemnidades y las medidas de publicidad tendrían la virtud de sentar la presunción de que el acto ha sido invenciblemente conocido por los terceros (ej. art. 1491 del C. C. ch. respecto de la reivindicación de cosas adquiridas del deudor condicional)21.

    La publicidad dada a una situación jurídica debe valer contra los contratantes; y el acto exteriorizado en esta forma debe considerarse como efectivamente ejecutado. Debe también protegerse a los terceros que de buena fe se han basado...

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