Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis código penal: una racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la introducción de dedos u otras partes del cuerpo
| Autor | José Ángel Fernández Cruz |
| Cargo | Prof. Dr. de Derecho penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. E-mail: josefernandez@uach.cl |
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Recibido el 27 de marzo de 2007; aceptada su publicación el 15 de abril de 2007. El presente trabajo toma como referencia un informe en derecho elaborado para la Defensoría Penal Pública de la Xa Región en el juicio del TOP de Puerto Montt de fecha 28 de junio de 2004. También quiero agradecer al prof. Cáceres los comentarios y matizaciones que me formuló con ocasión de la ponencia que de manera conjunta presentamos sobre esta cuestión en el XVII Congreso Latinoamericano de Derecho penal. Véase, la ponencia publicada en: Fernández Cruz, José Ángel y Cáceres Santibáñez, Rafael, «El nuevo delito de violación o estupro impropios del art. 356 bis CP chileno: una racionalización desde la perspectiva del bien jurídico», (en) XIII Congreso Latinoamericano de Derecho penal y Criminología, Guayaquil, octubre de 2005.
En enero de 2004, producto de la gran conmoción social causada por la revelación de una serie de casos de abusos sexuales perpetrados contra menores1 en los que supuestamente habían participado destacados políticos, el CP fue objeto de diversas modificaciones que alteraron los parágrafos 5 y 6 del título VII de su libro II, modificaciones que en algunos casos pasaron por un incremento de las penas y en otros por la creación de nuevos tipos penales. Entre estas últimas encontramos la figura del artículo 365 bis CP2.
La incorporación de este precepto a nuestro acervo penal ha generado un grave problema de interpretación o subsunción de una determinada conducta sexual: si la introducción de partes del cuerpo distintas al pene puede incluirse en algunas de sus modalidades típicas (la introducción de objetos o de animales o de parte de ellos). El presente estudio pretende abordar este problema de interpretación, además de otras cuestiones dogmáticas que suscita este precepto. Pero antes resulta necesario mencionar el marco político criminal sobre el cuál se van a asentar las conclusiones de este análisis.
La historia legislativa de esta reforma resume, quizá como ninguna otra, la mayoría de las características del modelo penal de seguridad ciudadana. A mayor abundamiento podemos destacar la prevalencia del sentimiento de inseguridad ciudadana, el populismo y politización, la pérdida de influencia de los grupos delespertos3 y la sustantividad de los intereses de la víctima como los principales factores que han incidido en la articulación típica del art. 365 bis CP4. Consecuentemente, la aplicación del citado modelo penal ha derivado en la quiebra de varios principios básicos penales5, entre los que destacamos, el principio de correspondencia con la realidad y el principio de legalidad, principios que, como veremos a continuación, se encuentran estrechamente relacionados.
Un debate político criminal debe sustentarse en un previo estudio empírico-social. El principio de correspondencia con la realidad constituye uno de los principios penales estructurales de la política criminal: estamos ante uno de los principios de racionalidad derivados de la modernidad, donde frente a actitudes morales similares a consideraciones religiosas o mágicas ya superadas, predomina una aproximación empírica en el conocimiento de las relaciones sociales6. Además, el cumplimiento del principio de lesividadlesige el previo conocimiento de la realidad a fin de determinar las conductas más graves en una determinada sociedad. En este sentido, no debemos olvidar que el derecho penal está destinado -dentro de unos límites éticos, muchos de ellos constitucionalizados- a resolver un determinado conflicto social. Por tanto, uno de los presupuestos, junto a la legitimación ética y democrática, que debe tener presente una política criminal sustentada en un Estado social reside precisamente en el contexto social donde se desarrolla la disfunción mecedora de una protección penal7.
Los principios y garantías penales cobran relevancia en función de la gravedad de la pena, es decir, la necesidad de un conocimiento de la realidad social aumenta en consonancia con la gravedad de las penas. Para hacer efectiva esta obligación en la fase de incriminación primaria, tenemos que recordar que el legislador tiene el auxilio de una ciencia dedicadalesclusivamente a estos menesteres: la Criminología. Sin duda, constituye un privilegio para el Derecho penal -que por cierto las restantes ramas del Ordenamiento jurídico no pueden disfrutar, al menos, con la misma intensidad- contar con la ayuda de la Criminología. Por esta razón, resulta más criticable e incomprensible el desconocimiento de la realidad social por parte del legislador penal.
La descripción típica del art. 365 bis CP refleja un claro desprecio a la realidad social ya que no tomó en cuenta una las principales modalidades de abusos sexuales cometidos en Chile (la introducción de los dedos en la vagina o ano de la víctima) que político criminalmente ameritaría una discusión sobre su configuración como un tipo de abusos sexuales calificados. En otras palabras, nuestros representantes políticos no resolvieron una disfunción social, y no cabe duda, porque así lo constata la información criminológica, que la introducción de dedos en la vagina o ano de la víctima, especialmente en menores de edad, constituye una de las formas más comunes de abusos sexuales en Chile. El legislador debería haber determinadolespresamente si la introducción de dedos constituía o no una modalidad comisiva del art. 365 bis CP, sin perjuicio de incluir otras modalidades comisivas como la introducción de objetos y animales.
La falta de correspondencia con la realidad social comporta una tensión entre los mandatos de lex certa y lex stricta. Evidentemente, la omisión de la introducción de partes del cuerpo distintas del pene como modalidad comisiva conlleva necesariamente a que los tribunales penales deban preguntarse si, por ejemplo, la introducción de un dedo puede considerarse como una suerte de objeto o animal. La falta de certeza jurídica -derivada de una falta de correspondencia con la realidad social- supone una innecesaria presión político criminal hacia los tribunales de justicia, que puede derivar en una vulneración del mandato de lex stricta.
El principio de legalidad constituye uno de los principales límites al Ius puniendi, y por tanto, una garantía política del ciudadano frente a los abusos del poder punitivo8. Si bien, estamos ante el límite con una mayor protección jurídico-constitucional, la posibilidad de unalestralimitación o quiebra del principio de legalidad continúa siendo uno de los principales peligros del ciudadano frente al Estado. Pero como manifiesta JAKOBS, el principio de sujeción a la ley forma parte de aquellos preceptos constitucionales cuya aplicación o interpretación puede llegar a complicarse hasta el punto de que fracasan en la práctica o la práctica fracasa en ellos. Por esta razón, una interpretación orientada no a la pureza de las ideas, sino a la eficacia práctica de la norma, no puedelesigir ni una completa taxatividad o determinación de las normas penales, ni el mismo rigor de certeza en todas las normas penales9.
El mandato de determinación del hecho punible, también denominado mandato de certeza o ¡ex certa, podemos derivarlo de dos principios fundamentales en el derecho penal contemporáneo: el principio de legalidad -que contiene un mandato material de determinación-y el principio de responsabilidad por el hecho -paradigma de la prohibición de castigar el carácter o modo de ser que se propugnó por la teoría de los tipos de autor-10.
El mandato de lex certa suele estudiarse por la doctrina desde dos perspectivas: la primera agota su misión requiriendo al legislador claridad y precisión en la formulación de los preceptos; la segunda, además, incluye la protección del ciudadano frente a la arbitrariedad del poder judicial.
Esta última postura aboga por un contenido pluridimensional del principio de determinación, es decir, que abarque tanto la técnica de legislar como la técnica de aplicación. En cambio, desde la primera perspectiva, la finalidad de acotamiento del arbitrio judicial no se deriva de lalesigencia de certeza sino de la prohibición de analogía ínsita en lalesigencia de lex stricta, y por lo tanto, estableciendo una separación entre la creación y aplicación de las normas penales. Por ende, este último de punto de vista, dirige el mandato de taxatividad al legislador, y en concreto al momento de configuración los tipos penales. Nuestra posición se muestra a favor de una cuatriparticíon de laslesigencias derivadas del principio de legalidad.
La diferenciación entre lex certa y lex stricta pone de manifiesto los estadios temporales en el desarrollo del principio de legalidad; la...
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