El contrato de factoraje y la prohibición convencional de ceder créditos a un factor
| Autor | José Joaquín Ugarte Godoy |
| Cargo | Profesor de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile |
| Páginas | 65-80 |
Page 65
-
La reciente introducción en Chile del contrato de factoring o factoraje, ha dado lugar a la duda de si vale o no la prohibición convencional de ceder un acreedor su acreencia a una empresa de factoring, estipulada con el deudor y a petición de éste, de modo que pueda acarrear la nulidad de las cesiones que se verifiquen en contravención a ella; o al menos la resolución del contrato que originó los créditos, y una responsabilidad por perjuicios al cedente infractor.
-
El problema se plantea porque algunos clientes exigen a sus proveedores convenir la prohibición, y éstos acceden para poder llegar a la conclusión del respectivo negocio.
-
Y cabe preguntarse tanto sobre la eficacia de la prohibición desde el punto de vista del derecho civil, cuanto sobre si ella atenta contra las leyes que protegen la libre competencia; de modo que ambos puntos se abordarán en el presente estudio.
-
En el Tratado de Derecho Comercial de Georges Ripert y René Roblot, se lee lo siguiente, a modo de definición del facto- raje:
"En principio, la operación conlleva el pago por el factor a un industrial o a un comerciante, cliente suyo, de facturas emitidas por éste a sus compradores, median- te la transferencia al factor de los créditos correspondientes. Una convención preliminar precisa las modalidades de las operaciones que han de tener lugar entre el factor y su cliente. Por cada operación, el factoring supone una transferencia del crédito... al factor".
"Desde un cierto punto de vista, el factoraje tiene el mismo objetivo que el descuento: asegura el pago de los créditos de los clientes antes de su venci-Page 66miento y así constituye una operación de crédito. Pero presenta una gran superioridad, El factor toma, en principio (pues son concebibles numerosas otras fórmulas que hacen degenerar sin embargo y lo más a menudo la operación en un mandato) a su cargo el riesgo final del ingreso en caja, incluido en él el riesgo monetario y político en el comer- cio internacional..." (Traité de Droit Commercial, Georges Ripert et René Ro- blot, 14ª ed., por Philippe Delebecque y Michel Germain, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1994, t. II, pp. 459 y 461).
-
Como puede apreciarse, según los autores citados, al no haber riesgo del factor, no estamos frente a un contrato de factoraje sino de mandato.
-
En el mismo sentido Joaquín Garrigues, refiriéndose a los servicios que presta la empresa de factoring o facturación, dice:
"Tales servicios son principalmente: a') Gestión y cobro de los créditos cedidos por el empresario y aceptados en cada caso por la sociedad de facturación, la cual asume, en las condiciones previstas en el contrato, el riesgo de la insolvencia de los deudores del empresario..." (Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, t. IV, Temis, Bogotá, 1987, pp. 129-130).
El Profesor de la Universidad de Pavía Ugo Carnevali explica que "el factor adquiere el crédito pro soluto, esto es, asumiendo el riesgo de la insolvencia del deudor...". Luego añade que de hecho el factor se reserva contractualmente la facultad, adquiriendo el crédito, de aceptarlo pro solvendo o pro soluto: en el primer caso entregará a la empresa el importe del crédito sólo si el deudor resulta solvente (y si ya ha hecho anticipos, pedirá a la empresa el reembolso de la suma anticipada en caso de que el deudor sea insolvente). (Ugo Carnevali, "I Problemi Giuridici del factoring", en Rivista di Diritto Civile, año 1978, 1ª parte, pp. 299 y ss., pp. 300 y 301.)
-
Entre nosotros, el Profesor Alvaro Puelma pone como elemento definitorio el que el factor se haga cargo de la solvencia de los deudores, en todo o en parte (Contratación Comercial Moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 147); y lo mismo el Profesor Sandoval López (Derecho Comercial, t. IV, Editorial Jurídica de Chile, pp. 190-193); no así Agustín Marré, autor de un libro sobre la materia (El contrato de factoring, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 58-59). Marianne Knaak Donoso, en su obra reciente Factoring, Securitización, ADR's (Conosur, 1998) divide el factoring en propio o sin recurso, que es aquél en que el factor asume el riesgo de insolvencia del deudor, e impropio o con recurso, que es aquél en que no asume el factor tal riesgo (pp. 20-21).
-
El Nº 11 bis agregado al artículo 83 del D.F.L. 252 de 1960, Ley General de Bancos, por la ley 19.528 de 4-XI-1997, autorizó a los bancos y sociedades financieras para constituir en el país sociedades filiales que tuviesen por objeto "efectuar factoraje". Esta norma está ahora en el artículo 70 letra b) del D.F.L. 3 de 1997 del Ministerio de Hacienda que fijó el texto refundido de la Ley General de Bancos. Esta es la primera vez que el factoraje aparece en nuestro sistema legal. El citado precepto dispone que la Superintendencia de Bancos establezca mediante resolución general las condiciones del ejercicio del giro.
-
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras cumplió este cometido dictando la circular Nº 36 de 27- VIII-1998, la que define los objetivos del factoraje en estos términos:
"Las operaciones que puede realizar una sociedad filial de factoraje comprenden la gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionaria de tales créditos y el anticipo de fondos sobre esos créditos. Además incluye la asunción de los riesgos de insolvencia de los obligados del pago," (punto primero).
El resto de las normas de la circular se refiere a temas conexos, pero ajenos al aspecto conceptual del factoraje.Page 67
-
En el factoraje se transfiere el crédito al factor, sea que éste anticipe el pago asegurando la solvencia del deudor -factoraje sin recurso-, o sin asegurarla -factoraje con recurso-, o sea que el factor no haga anticipo alguno, y garantice o no la solvencia del deudor.
-
La transferencia del crédito se hace, en términos generales, mediante cesión. Como dice el profesor Ugo Carnevali en su estudio citado, la cesión es un instrumento de suficiente elasticidad para servir a todas las clases de factoraje. El factoraje se busca por la liquidez y por la garantía del pago (op. cit., p. 314).
Si se requiere liquidez, sirve para obtener moneda actual por la futura. En todo caso -como transferencia fiduciaria- sirve para actuar un mandato de cobro particularmente eficaz al atribuir al factor la titularidad del crédito. Si el factor garantiza el pago del deudor, viene a ser como un fiador, y la cesión servirá para darle anticipadamente la posición de titular del crédito del cliente que habría de brindarle la subrogación legal (Carnevali, op. cit., p. 315).
Podríamos, simplificando, decir que en el factoraje un comerciante cede a un mandatario o comisionista los créditos que tiene contra sus clientes, para que los cobre actuando en nombre propio, pudiendo añadirse las modalidades de que le asegure el pago y le anticipe fondos, viniendo esta última a importar un elemento del contrato de mutuo.
-
No está de más observar que la figura del mandato con responsabilidad por la solvencia de los deudores se halla prevista por nuestro Código Civil, el que en su artículo 2152 dispone:
"El mandatario puede por un acto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor".
Esta norma, según nota de Bello en el Proyecto Inédito, art. 2303, está tomada de, o concuerda con, Troplong Nos 373 y siguientes, Tratado del Mandato. Leyendo a Troplong vemos que trata en esos pasajes del pacto del credere, "convención que tiene lugar cuando el comisionista responde, no solamente de la solvencia de los deudores, sino del pago de la deuda en el plazo convenido, y de todas las incertidumbres del cobro (Troplong, Mandato, Nº 373).
Si bien esta convención no se refiere al mandato para cobrar, sino a mandatos en cuyo desempeño -por ejemplo para vender- se dé crédito a terceros por cuenta del man- dante, el principio es el mismo. Como dice Troplong, el mandatario "puede incluso hacerse asegurador, mediante una prima, del éxito de la operación" (loc. cit.).
En cuanto a la actuación...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba