El contrato de factoraje y la prohibición convencional de ceder créditos a un factor - Contratos. Tomo I - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 232310109

El contrato de factoraje y la prohibición convencional de ceder créditos a un factor

AutorJose Joaquín Ugarte Godoy
Cargo del AutorProfesor de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile
Páginas899-923

Jose Joaquín Ugarte Godoy 1

Page 899

I Cuestion que se estudia
  1. La reciente introducción en Chile del contrato de factoring o factoraje, ha dado lugar a la duda de si vale o no la prohibición convencional de ceder un acreedor su acreencia a una empresa de factoring, estipulada con el deudor y a petición de éste, de modo que pueda acarrear la nulidad de las cesiones que se verifiquen en contravención a ella; o al menos la resolución del contrato que originó los créditos, y una responsabilidad por perjuicios al cedente infractor.

  2. El problema se plantea porque algunos clientes exigen a sus proveedores convenir la prohibición, y éstos acceden para poder llegar a la conclusión del respectivo negocio.

  3. Y cabe preguntarse tanto sobre la eficacia de la prohibición desde el punto de vista del derecho civil, cuanto sobre si ella atenta contra las leyes que protegen la libre competencia; de modo que ambos puntos se abordarán en el presente estudio.

II Consideraciones juridicas

A. El contrato de "factoring" o factoraje.

  1. Noción de este contrato

    1. En el Tratado de Derecho Comercial de Georges Ripert y Rene Roblot, se lee lo siguiente, a modo de definición del factoraje:

      "En principio, la operación conlleva el pago por el factor a un industrial o a un comerciante, cliente suyo, de facturas emitidas por éste a sus

      Page 900

      compradores, mediante la transferencia al factor de los créditos correspondientes. Una convención preliminar precisa las modalidades de las operaciones que han de tener lugar entre el factor y su cliente. Por cada operación, el factoring supone una transferencia del crédito... al factor".

      "Desde un cierto punto de vista, el factoraje tiene el mismo objetivo que el descuento: asegura el pago de los créditos de los clientes antes de su vencimiento y así constituye una operación de crédito. Pero presenta una gran superioridad, El factor toma, en principio (pues son concebibles numerosas otras fórmulas que hacen degenerar sin embargo y lo más a menudo la operación en un mandato) a su cargo el riesgo final del ingreso en caja, incluido en él el riesgo monetario y político en el comercio internacional..."2.

    2. Como puede apreciarse, según los autores citados, al no haber riesgo del factor, no estamos frente a un contrato de factoraje sino de mandato.

    3. En el mismo sentido Joaquín Garrigues, refiriéndose a los servicios que presta la empresa de factoring o facturación, dice:

      "Tales servicios son principalmente: a) Gestión y cobro de los créditos cedidos por el empresario y aceptados en cada caso por la sociedad de facturación, la cual asume, en las condiciones previstas en el contrato, el riesgo de la insolvencia de los deudores del empresario... "3.

      El Profesor de la Universidad de Pavía Ugo Carnevali explica que "el factor adquiere el crédito pro soluto, esto es, asumiendo el riesgo de la insolvencia del deudor...". Luego añade que de hecho el factor se reserva contractualmente la facultad, adquiriendo el crédito, de aceptarlo pro solvendo o pro soluto: en el primer caso entregará a la empresa el importe del crédito sólo si el deudor resulta solvente (y si ya ha hecho anticipos, pedirá a la empresa el reembolso de la suma anticipada en caso de que el deudor sea insolvente) 4.

    4. Entre nosotros, el Profesor Álvaro Puelma pone como elemento definitorio el que el factor se haga cargo de la solvencia de los deudores,

      Page 901

      en todo o en parte 5; y lo mismo el Profesor Sandoval López 6; no así Agustín Marré, autor de un libro sobre la materia 7. Marianne Knaak Donoso, en su obra reciente Factoring, Securitización, ADR's (Conosur, 1998) divide el factoring en propio o sin recurso, que es aquél en que el factor asume el riesgo de insolvencia del deudor, e impropio o con recurso, que es aquél en que no asume el factor tal riesgo (pp. 20-21).

  2. La normativa nacional

    1. El N°11 bis agregado al artículo 83 del D.F.L. 252 de 1960, LeyGeneral de Bancos, por la ley 19.528 de 4-XI-1997, autorizó a los bancos y sociedades financieras para constituir en el país sociedades filiales que tuviesen por objeto "efectuar factoraje". Esta norma está ahora en el artículo 70 letra b) del D.F.L. 3 de 1997 del Ministerio de Hacienda que fijó el texto refundido de la Ley General de Bancos. Esta es la primera vez que el factoraje aparece en nuestro sistema legal. El citado precepto dispone que la Superintendencia de Bancos establezca mediante resolución general las condiciones del ejercicio del giro.

    2. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras cumplió este cometido dictando la circular N° 36 de 27-VIII-1998, la que define los objetivos del factoraje en estos términos:

    "Las operaciones que puede realizar una sociedad filial de factoraje comprenden la gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionaria de tales créditos y el anticipo de fondos sobre esos créditos. Además incluye la asunción de los riesgos de insolvencia de los obligados del pago," (punto primero).

    El resto de las normas de la circular se refiere a temas conexos, pero ajenos al aspecto conceptual del factoraje.

  3. La transferencia del crédito en el factoraje

    1. En el factoraje se transfiere el crédito al factor, sea que éste anticipe el pago asegurando la solvencia del deudor -factoraje sin recurso-, o sin asegurarla -factoraje con recurso-, o sea que el factor no haga anticipo alguno, y garantice o no la solvencia del deudor.

    2. La transferencia del crédito se hace, en términos generales, mediante cesión. Como dice el profesor Ugo Carnevali en su estudio citado,

      Page 902

      la cesión es un instrumento de suficiente elasticidad para servir a todas las clases de factoraje. El factoraje se busca por la liquidez y por la garantía del pago 8.

      Si se requiere liquidez, sirve para obtener moneda actual por la futura. En todo caso -como transferencia fiduciaria-sirve para actuar un mandato de cobro particularmente eficaz al atribuir al factor la titularidad del crédito. Si el factor garantiza el pago del deudor, viene a ser como un fiador, y la cesión servirá para darle anticipadamente la posición de titular del crédito del cliente que habría de brindarle la subrogación legal 9.

      Podríamos, simplificando, decir que en el factoraje un comerciante cede a un mandatario o comisionista los créditos que tiene contra sus clientes, para que los cobre actuando en nombre propio, pudiendo añadirse las modalidades de que le asegure el pago y le anticipe fondos, viniendo esta última a importar un elemento del contrato de mutuo.

    3. No está de más observar que la figura del mandato con responsabilidad por la solvencia de los deudores se halla prevista por nuestro Código Civil, el que en su artículo 2152 dispone:

      "El mandatario puede por un acto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor".

      Esta norma, según nota de Bello en el Proyecto Inédito, art. 2303, está tomada de, o concuerda con, Troplong Nos 373 y siguientes, Tratado del Mandato. Leyendo a Troplong vemos que trata en esos pasajes del pacto del credere, "convención que tiene lugar cuando el comisionista responde, no solamente de la solvencia de los deudores, sino del pago de la deuda en el plazo convenido, y de todas las incertidumbres del cobro 10.

      Si bien esta convención no se refiere al mandato para cobrar, sino a mandatos en cuyo desempeño -por ejemplo para venderse dé crédito a terceros por cuenta del mandante, el principio es el mismo. Como dice Troplong, el mandatario "puede incluso hacerse asegurador, mediante una prima, del éxito de la operación"11.

      En cuanto a la actuación del mandatario a nombre propio, está contemplada por el artículo 2151 del Código Civil.

      Page 903

    4. En Francia se usa, en vez de la cesión de créditos, la subrogación convencional, para la transferencia del crédito, sobre todo, por estimarse gravosa la notificación al deudor que requiere la cesión 12. El cliente es acreditado en cuenta corriente por el factor, y pedirá anticipo o no según sus necesidades 13. Algunas sociedades de factoraje comienzan a usar el sistema especial de cesión de créditos profesionales de la ley 81-1 de 2-I-1981 14.

      En Italia, en Alemania y en otros países europeos se usa la cesión de créditos 15. Lo mismo en Argentina 16.

    5. Entre nosotros, al igual que en Francia, cabría recurrir, para la transferencia del crédito, a la subrogación convencional, pero de hecho no ocurre así, y habitualmente se recurre a la cesión de crédito 17.

      Para los fines de nuestro estudio conviene tener presente, en todo caso, que la subrogación convencional sigue las reglas de la cesión de derechos, a tenor del artículo 1611 del Código Civil, de modo que si el deudor no puede estipular válidamente con su acreedor una prohibición convencional de que se ceda el crédito, tampoco podrá estipular la prohibición de la subrogación convencional.

    6. De más está decir que si el crédito que se trata de transferir al factor consta de cheque o letra o de otro documento endosable, o de un cheque al portador, que se haya dado para facilitar el cobro o novar, no se presentará el problema que nos preocupa en este trabajo, el que se refiere, entonces, a los casos en que no existen tales instrumentos, y por lo regular habrá facturas. La transferencia se regirá en tal hipótesis por las normas sobre cesión de créditos del Código Civil y del Código de Comercio; se perfeccionará por la entrega del título entre las partes, y para ser oponible al deudor requerirá su notificación a éste.

      B. Eficacia de la prohibición convencional de cesión del crédito

  4. El principio general de la ineficacia de las cláusulas de no enajenar

  5. Cuestiones que plantean estas cláusulas

    1. A propósito de la validez de las prohibiciones voluntarias de...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR