Fines y funciones de la pena estatal - El Derecho Penal: Fundamentos Generales - Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General - Libros y Revistas - VLEX 69051182

Fines y funciones de la pena estatal

AutorSergio Politoff Lifschitz; Jean Pierre Matus Acuña; María Cecilia Ramirez G.
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad de Talca/Profesor Asociado de Derecho Penal.Universidad de Talca/Profesora de Derecho Penal. Universidad Católica del Norte
Páginas55-72

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§ 1 Planteamiento del problema

Recién hemos visto la evolución histórica del derecho penal como fenómeno social, organizado como un conjunto de normas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran trascendencia en la vida del condenado, que van más allá del pago o la simple reparación civil. Este cuerpo normativo se denomina derecho penal objetivo, o jus poenale. Sin embargo, la sola afirmación de la existencia de esta clase de sanciones no parece ser suficiente para dar respuesta a la pregunta acerca de por qué una comunidad tendría la facultad de asociar esas graves consecuencias a determinadas conductas humanas, facultad que se conoce bajo la denominación de derecho penal subjetivo, o jus puniendi, o poder punitivo. La respuesta a esta pregunta ha dividido a los autores y a las políticas públicas por siglos. Las respuestas fundamentales a la pregunta acerca de la función de la pena estatal sólo parecen tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pública, esto es, en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano.

Estas respuestas, conocidas también como las teorías sobre la función de la pena, pueden reducirse a dos ideas centrales: Punitur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y punitur, ne peccetur, es decir, se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas).

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§ 2 La pena como expiación porque se ha pecado (teorías absolutas)

En la época del fin del Ancien Régime, son los filósofos idealistas KANT (1724-1804) y HEGEL (1770-1831) quienes ofrecen una respuesta a la cuestión planteada que, hasta el día de hoy, parece tener influencia. Ellos ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia, en retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario.

Bien conocido es el fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. Y luego el ejemplo de la isla: Aun si la sociedad civil, con el acuerdo de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el pueblo que habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo), habría de ejecutar al último asesino –la idea del talión: “Si él ha asesinado, debe morir”– para que se sepa el valor que merecen sus hechos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo, que sería considerado, de no mediar el castigo, partícipe en esa violación de justicia.81 La imposición de la pena es, pues, un imperativo categórico: se impone al delincuente porque ha delinquido. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como “medio para obtener propósitos ajenos” y no como exigencia ética, como mandato de nuestra conciencia.

Para HEGEL, la pena es una necesidad dialéctica: el Estado, y con ello el orden jurídico del Estado, es la más alta realización de la idea moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la razón que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negación del derecho. La pena es, entonces, la negación de la negación (Negation der Negation) y con ello “el restablecimiento del derecho”. No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea misma del derecho, que debe imponerse. Por otra parte, si se acepta la autonomía de la persona, hay que aceptar la necesidad de la pena: a través de ella el delincuente obtiene la posibilidad de la expiación. Se le reconoce como ser responsable dotado de la capacidad de comprender (de otro modo se trataría al ser humano de la misma forma como cuando se amenaza a un perro con un palo). Con la pena se “honra” al delincuente, reconociéndosele tal capacidad.82

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La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su aparente severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad implícita en la idea del castigo justo, y de la responsabilidad personal como su fundamento, le permitió ser considerada como una justificación aceptable entre buena parte de los juristas importantes del siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la doctrina penal alemana, como Hans WELZEL, para quien “sólo en el marco de la retribución justa encuentra la pena su justificación”.83 Todavía podía leerse en el Tratado de MAURACH (1971) que “la majestad de la pena expiatoria” reside precisamente en que ella es una necesaria reacción a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determinados (“die Zweckgelöste Majestät der Strafe”).84 “Sostiene este autor que la pena para el ladrón que, como consecuencia de un disparo durante el escalamiento, queda paralítico y por ende ‘cesa de ser peligroso’ no se debe reducir ya que, otro criterio ‘eliminaría toda la idea de la culpabilidad del autor y de su expiación’”.84-A También en Italia, los postulados de la llamada Escuela Clásica tenían su fundamento en la idea de la retribución. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en sí misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad.85

Con razón las tendencias modernas tienden a distanciarse de las teorías absolutas y a optar por variantes dentro de la idea de ne peccetur. Hay quienes se exasperan por los excesos “liricoidealistas”, de que hicieron gala los partidarios de la expiación concebida como exigencia de la justicia y finalidad de la pena. Tal es el caso de Ulrich KLUG, quien reclama una resuelta “despedida de KANT y HEGEL” del ámbito penal.86 “En ninguna parte hemos podido comprobar –anota BAUMANN con sarcasmo– que un hechor atrapado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado de la capacidad de comprender”.87 Para no hablar ya del mito de la famosa isla de KANT, una metáfora que suele tomarse demasiado en serio.

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Sin embargo, ante los excesos de los modelos puramente utilitaristas, resurge hoy en la comunidad científica, particularmente en la norteamericana, la idea de la retribución justa, como fundamento de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, únicos límites que parecen alzarse ante la desmesurada aplicación del derecho penal de que ha hecho gala la sociedad americana en las últimas décadas.87-A

Así, Andrew VON HIRSCH, en su obra Censurar y castigar,88 resume las actuales tesis retribucionistas del siguiente modo: “Castigar a alguien consiste en imponerle una privación (un sufrimiento), porque supuestamente ha realizado un daño, en una forma tal que [ese castigo] exprese desaprobación [censura] de la persona [castigada] por su comportamiento” (pp. 34 s.). En definitiva, según este autor, la censura no tiene como objetivo “cambiar las actitudes morales del infractor” o de la comunidad, sino que trata a las personas como individuos capaces de comprensión moral acerca de lo que está bien o mal para la comunidad, y no como “a los tigres de circo... seres que deben ser refrenados, intimidados o condicionados para cumplir, porque son incapaces de entender que morder a la gente (o a otros tigres) está mal”.89 En esta visión, el sufrimiento de la pena, que parece otorgarle al derecho penal un rasgo preventivo de carácter estructural, sólo responde a fines secundarios: unir a las razones morales expresadas en la censura penal, “razones prudenciales... para resistir a la tentación” y, una vez que no se ha podido resistir a ella, suministrar a terceros “razones para desistir” de cometer actos censurables.

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§ 3 Las teorías relativas (teorías de la prevención)

Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales la pena se impone para prevenir nuevos hechos delictivos, las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás, esto es, la prevención general, y las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la prevención especial.

A Las teorías de la prevención general

En la misma época en que KANT y HEGEL formulaban sus clásicas justificaciones retribucionistas, Paul Johann Anselm VON FEUERBACH (1775-1833), profesor de derecho en Jena, magistrado y redactor del Código Penal de Baviera de 1813 (que rigió hasta 1861), planteó una justificación de carácter preventivo general, que pretendía alejarse de la dominante práctica existente hasta entonces de la pena como instrumento puramente intimidatorio (prevención general negativa), como según hemos visto en el Capítulo anterior, claramente se entendía ya desde las Siete Partidas. Las ideas de FEUERBACH se sustentaban en su concepción de la pena como coacción psicológica: lo que mueve al hombre a cometer delitos es su “capacidad de apetecer”, la que debe ser contenida mediante otro estímulo. La apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma será un mal mayor que el que pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el ciudadano si el “mayor mal”, es decir, la pena es determinada con claridad, junto con el hecho por el que se la conmina, antes de su eventual perpetración (de donde surge su famoso adagio nullum...

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