Formalidades de constitución de la sociedad colectiva comercial y de la sociedad de responsabilidad limitada
| Autor | Alvaro Puelma Accorsi |
| Páginas | 189-214 |
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Formalidades de constitución de la sociedad colectiva y comercial y de la sociedad de responsabilidad limitada
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Explicación previa. Hemos creído de interés realizar un estudio sobre la materia del rubro, por cuanto en nuestra bibliografía de Derecho Comercial no se trata con detención este tópico. La mayoría de los textos existentes, sobre la materia han sido escritos con fines didácticos; por lo cual tratan el tema sólo en sus aspectos fundamentales. Sin embargo, el detalle sobre estos particulares reviste especial interés para el ejercicio activo de la profesión.
En este opúsculo nos ocuparemos sólo de las formalidades de constitución de las sociedades colectiva comercial y de responsabilidad limitada; y nos referiremos en lo indispensable para nuestro tema, a las sanciones legales derivadas del incumplimiento de ellas. El término "formalidades" lo emplearemos en su aceptación general, de exigencias o requisitos de forma de un acto y no en su sentido restringido de formalidad esencial o solemnidad, cuya omisión acarrea la nulidad.
Los problemas que presenta la materia en estudio muy raras veces llegan a ser resueltos por los Tribunales. En la práctica, se presentan y tratan en las instituciones de créditos al requerirse informes legales de una sociedad para la apertura de cuentas corrientes, o en los informes sobre títulos de propiedades.
Daremos a conocer las opiniones extremas, aunque nos la compartamos, pues consideramos de interés profesional conocer los juicios que se han emitido sobre la materia.
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Nuestro sistema legal. Las legislaciones de los diversos países tienen mayor diferencia entre sí en materia de formalidades de los actos jurídicos, lo que no acontece con respecto a la legislación de fondo que, por lo menos, en los países de civilización occidental, tienen un sustrato común o presentan influencias recíprocas 1. Por esta razón, al estudiar las formalidades de los actos o contratos de un determinado ordenamiento jurídico, es escasa la utilidad e importancia que tiene lo doctrinario o legislación extranjera.
Pese a la gran influencia que tuvo el Código de Comercio francés y la doctrina de dicho país en el legislador del Código de Comercio chileno en materia de formalidades de la sociedad colectiva comercial, éste no se inspiró directamente en el sistema menos solemne de los franceses, sino que siguió la corriente de la legislación española 2; en la que se exige instrumento público para la constitución de la sociedad, ciertas menciones obligatorias en el contrato y la inscripción de la escritura en registros públicos 3.
Respecto a la constitución y formalidades de las sociedades de responsabilidad limitada, la Ley 3918 4, requirió las mismas exigidas por el Código de Comercio para la sociedad colectiva mercantil, con la agregación de otras como por ejemplo, la publicación en el Diario Oficial del extracto de la escritura social 5.
Dado que la sociedad de responsabilidad limitada en nuestra legislación, en materia de formalidades se rige por las reglas de la sociedad colectiva comercial, con la agregación de otras formalidades no aplicables a dicho tipo de sociedad, es posible el estudio conjunto de las formalidades de constitución de la sociedad colectiva comercial y de las sociedades de responsabilidad limitada. En este trabajo, las normas que se exponen se aplican a ambos tipo de sociedades, sin perjuicio de señalar en cada ocasión las exclusivamente aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada o a las sociedades colectivas comerciales.
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Fin de las formalidades. Las formalidades para la constitución y reforma de las sociedades colectivas comerciales y de responsabilidad
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limitada se han establecido para proteger el interés de terceros y en menor grado el de los propios socios. En efecto, una de las características del contrato de sociedad es la personalidad jurídica independiente de que goza la sociedad; lo que trae, consecuencialmente la capacidad de adquirir derecho y contraer obligaciones diversas de las particulares de sus socios. Interesa a los terceros, que puedan contraer relaciones con la sociedad, estar en condiciones de conocer su régimen jurídico, organización, nombre, capital, socios, razón social, forma de administración, giro social y su duración. También interesa a los propios socios, la determinación clara de sus derechos y obligaciones con la sociedad y con los demás socios; y ello se obtiene, exigiendo como solemnidad del contrato que se otorgue por instrumento público y que en dicho instrumento figuren necesariamente ciertas menciones. Por tales razones las formalidades del contrato de sociedad tienden a la consecución de dos objetos: el primero, evitar la incertidumbre con respecto a las principales menciones del contrato social, lo que interesa tanto a los socios como a terceros; y el segundo, hacer posible a los terceros el conocimiento de las menciones de la sociedad que puedan interesarles, lo que constituye el fin publicitario de las formalidades de la sociedades.
Sin embargo, dar mucha importancia a los fines de las formalidades de la sociedad, puede resultar peligroso para el intérprete. En efecto, las solemnidades son de derecho estricto y deben interpretarse restrictivamente; dar al rol de las formalidades mayor importancia de la que realmente tiene, envuelve el peligro de realizar una interpretación amplia a requisitos más allá de la ley y, aún, el de crear exigencias no ordenadas por el legislador.
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Plan de desarrollo. Estudiaremos las formalidades de constitución de la sociedad colectiva mercantil y de las sociedades de responsabilidad limitada tratando, primeramente, las normas y principios generales que informan la materia, para luego referirnos en particular a las menciones de la escritura y del extracto.
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Clasificación de las formalidades. Para un sistemático estudio de las formalidades de constitución de la sociedad colectiva comercial y de la sociedad de responsabilidad limitada, pueden aquéllas clasificarse: en relativas a la escritura social que están restablecidas, tanto en interés de los socios, como de terceros; y, en propiamente de publicidad establecidas en el solo interés de terceros, consistente en la inscripción de un extracto de la escritura en un registro público y además, en lo referente a las sociedades de responsabilidad limitada, la publicación de su extracto.
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Menciones que debe contener la escritura pública de constitución. De lo dispuesto en los artículos 350, inciso 1º, y 352 del código de Comercio, y en el artículo 2º de la Ley 3918 se desprende que las sociedades colectivas comerciales y las de responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, deben constituirse mediante escritura pública, que, necesariamente, debe contener ciertas menciones. El problema que interesa dilucidar consiste en determinar cuáles serían las menciones que tienen carácter de una formalidad, dado que si bien el artículo 352 del Código de Comercio contiene una enumeración de ellas que empieza con la frase imperativa: "La escritura social deberá expresar...", otras disposiciones del Código de Comercio se encargan de suplir la disposición de las partes si faltan algunas de ellas.
Aunque hemos enunciado nuestro propósito de no tratar sino en lo indispensable la cuestión relativa a las consecuencias que acarrea el incumplimiento de formalidades en la constitución de estas sociedades, para averiguar cuales menciones constituyen una formalidad en la constitución de estas sociedades, deberemos referirnos a tal cuestión, dado que el criterio para considerar o no una mención como formalidad deriva de si su falta u omisión en la escritura acarrea, o nó, la nulidad del pacto social. No trataremos los requisitos que debe cumplir la escritura social como escritura pública, porque dicha materia es de Derecho Común.
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Clasificación de las menciones de la escritura pública. Las menciones que puede contener una escritura social pueden clasificarse en dos grupos: menciones necesarias, que son aquellas que no pueden faltar en los contratos de sociedades que estamos estudiando; y menciones accidentales, que son aquellas que los socios pueden agregar por estipulación estatutaria, en virtud del principio de la libertad contractual y a las cuales se refiere el Nº 12 del artículo 352 del Código de Comercio.
Las menciones que hemos denominado necesarias admiten una nueva clasificación: existen ciertas menciones o estipulaciones que, si las partes no se refieren a ellas en la escritura social, la ley suple su voluntad y establece la norma o contenido de la mención; y otras, cuya omisión por las partes acarrea la nulidad del pacto social. Estas últimas, que se acostumbra denominar "menciones esenciales" son las menciones constitutivas de formalidades.
Sin embargo, la doctrina no está acorde en la estimación de si ciertas menciones son esenciales, o nó. Indicaremos en los números siguientes cuales menciones son generalmente aceptadas como esenciales, cuáles de ordinario se consideran como no esenciales, y por último, estudiare-
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mos la situación de aquellas menciones sobre las que existe discrepancia para estimarlas como esenciales o nó.
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Menciones necesarias no esenciales. El problema incide en la determinación de la norma supletoria, pues, en ciertos casos, ocurre que el Código Civil y el Código de Comercio establecen normas de contenido diverso. En lo que respecta a las sociedades colectivas comerciales y a las sociedades de responsabilidad limitada de carácter comercial, deben estimarse como normas supletorias aplicables, las que señala el Código de Comercio para las sociedades colectivas comerciales...
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