Fuentes del derecho penal chileno. El principio de legalidad

Autor:Sergio Politoff Lifschitz; Jean Pierre Matus Acuña; María Cecilia Ramirez G.
Páginas:93-106
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Penal. Universidad de Talca/Profesor Asociado de Derecho Penal.Universidad de Talca/Profesora de Derecho Penal. Universidad Católica del Norte
RESUMEN

§ 1. El principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). La ley como única fuente inmediata y directa del derecho penal. A. El problema de las normas irregulares con fuerza de ley. a. Los decretos con fuerza de ley. b. Los decretos leyes. B. El problema de las llamadas leyes penales en blanco. a. La ley penal en blanco propiamente tal. b. La ley penal en blanco impropia.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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§ 1El principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). La ley como única fuente inmediata y directa del derecho penal

El principio de legalidad1 o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en los incs. 7º y 8º del art. 19 Nº 3 CPR, con arreglo a los cuales “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (nullum crimen nulla poena sine lege praevia) y “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella” (nullum crimen nulla poena sine lege scripta et certa). Ambos preceptos se encuentran también en el artículo 1º inciso primero Cp y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. Se consagra también el principio de reserva en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Como hemos señalado en el Capítulo 1, la función de garantía de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales, reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, cuyo artículo 8 declara: “NulPage 94 ne peut être puni, qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée”. O, conforme resumía magistralmente BECCARIA: “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social”.2

Desde entonces el principio de reserva legal ha pasado a ser universalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procuran desconocer, a través de leyes retroactivas, de la incriminación de hechos imprecisos, mediante la utilización de la analogía o negando la subordinación del juez a la ley. Es claro que dicho principio permite, en ocasiones, que “un hecho especialmente refinado y socialmente dañoso, claramente merecedor de pena, quede sin castigo, pero éste es el precio (no demasiado alto) que el legislador debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto es, que sea previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)”.3

Por tanto, la única fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitución .4 De este modo, el principio de legalidad excluye no sólo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurídico, como la costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia puedan crear delitos o penas; también quedan excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas. Lo que no impide que ellos operen de manera complementaria en el sistema penal, a veces en materia de la mayor importancia, como sucede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios (D.S. Nº 518, publicado en el DO el 21 de agosto de 1998).

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AEl problema de las normas irregulares con fuerza de ley
aLos decretos con fuerza de ley

En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir, de los decretos dictados en virtud de una delegación de facultades hecha por el Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del derecho penal. Hasta la reforma constitucional de 4 de noviembre de 1970 (Ley 17.284), se impugnaba por la opinión dominante, la constitucionalidad de tales delegaciones, aunque la jurisprudencia había preferido eludir un pronunciamiento sobre la materia, reconociéndoles validez en numerosos fallos.5 La reforma de 1970, al admitir la posibilidad de delegación en ciertas materias y no incluir entre ellas las materias penales, zanjó la discusión, en el sentido que los DFL que crearen delitos o impusieran penas eran inconstitucionales. La Constitución de 1980, en su artículo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extiendan “a materias comprendidas en las garantías constitucionales”, entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva. Con razón se ha impugnado, por ello, la constitucionalidad del título de disposiciones penales contenidas en el DFL Nº 1, de 1982 (posterior, por ende, a la entrada en vigor de la Constitución de 1980), que modificó el DFL 4 de 1959, Ley de Servicios Eléctricos (entre las cuales las referentes al hurto de energía eléctrica (art. 137).6 Las supuestas razones “prácticas” que se solían invocar en el pasado para explicar la pasividad de la Corte Suprema respecto del resguardo del principio de legalidad son ciertamente anacrónicas.7

bLos decretos leyes

Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando losPage 96 órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. Claro es que aquí no se trata de discutir sobre una posible inconstitucionalidad, que es evidente. El asunto que se plantea es el de su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha restablecido el Estado de Derecho. Hay que convenir con CURY en que se debe partir del principio que los decretos leyes “carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio”.8

Sin embargo, es inútil negar que las complicadas circunstancias políticas de una etapa de transición –como la que ha vivido nuestro país después de un muy largo período de régimen autoritario que precedió al actual orden constitucional– dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria (no hay que olvidar que la misma Constitución vigente se promulgó por un decreto ley). En obedecimiento a la situación de necesidad y como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza.

BEl problema de las llamadas leyes penales en blanco
aLa ley penal en blanco propiamente tal

Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. Su denominación se debe a BINDING, quien las describiera, no sin gracia, como “un cuerpo errante en busca de alma”.9

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El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en el hecho de que existen materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente. Este procedimiento se sigue con frecuencia en la legislación especial, pero también se la halla en el Código Penal . Un ejemplo importante es la Ley 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios, no sólo para determinar las substancias sujetas a su control, sino también para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como “competente autorización” (en los arts. , y ). Del Código Penal puede mencionarse, por ejemplo, el artículo 318 que castiga al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. Otros ejemplos en este Código encontramos en los arts. 256, 272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, además, en numerosas faltas.

El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de reserva legal.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el que ha señalado que tales normas se ajustan al texto de la Constitución , cuando “el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior “la misión de pormenorizar” los conceptos contemplados...

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