La función pública como objeto de tutela penal
| Autor | Luis Rodríguez Collao |
| Cargo del Autor | Profesor tituylar de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 93-143 |
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C A P Í T U L O I I I
LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO OBJETO DE TUTELA PENAL
1. ExPLICACIÓN PRELIMINAR
Sabido es que el Código Penal chileno no contempla un apartado que agrupe a los delitos que atentan contra la función pública, y las figuras que pueden considerarse como lesivas de este interés se encuentran diseminadas a lo largo de dicho texto normativo. Pese a ello, es posible distinguir dos grupos de infracciones que tienen que ver con el incorrecto desempeño de esta clase de funciones.
Hay, en primer término, un grupo de delitos reunidos en torno a la figura del sujeto activo, que en la inmensa mayoría de los casos es un funcionario público y, muy excepcionalmente, algún particular, como abogados, procuradores y personas que administran fondos públicos. La mayor parte de los delitos de este grupo está concentrada en el Título V del Libro II, cuyo epígrafe reza: “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”, y en el párrafo 4º del Título III, que trata “De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”.
Hay, también, otros delitos reunidos en torno a una particular modalidad ejecutiva, que es la falsedad, cuya fuente normativa es, básicamente, el Título IV del Libro II del Código Penal, entre los cuales se cuentan varios atentados en contra del correcto desempeño de la función jurisdiccional (como los delitos de falso testimonio, presentación de pruebas falsas y denuncia calumniosa).
En uno y otro caso, la doctrina está conteste en que la agrupación de los delitos no debió efectuarse a partir del sujeto activo o de una específica modalidad de ejecución, sino a partir del bien jurídico protegido, el que suele identificarse como el correcto desempeño de
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la administración pública, en el caso del primer grupo, y el correcto desempeño de la función jurisdiccional, en el segundo.
También es común que la doctrina reconozca que el correcto desempeño de una función pública también está presente en otros delitos diseminados a lo largo del Código Penal, pero que en éstos ha predominado el desvalor del ataque a otros intereses, como sucede, por ejemplo, en figuras tan disímiles como las que contemplan los artículos 11 y 388 de dicho Código.
Este esquema de sistematización –que predominó durante el período de la Codificación penal, particularmente en España e Iberoamérica– aun subsiste en varios países, aunque con ciertas matizaciones. El Código Penal español de 1 5, por ejemplo, creó un apartado especial para los Delitos contra la Administración Pública y otro para los Delitos contra la Administración de Justicia (Títulos xIx y xx, respectivamente), trasladando al segundo las figuras de prevaricación judicial que tradicionalmente habían formado parte del grupo de los delitos cometidos por funcionarios públicos, denominación esta última que simplemente fue desechada.1Se mantuvo, sin embargo, un apartado destinado a los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales (Capítulo V, del Título xxI).2Sabido es que durante la tramitación de la Ley Nº 1 .645, de 1 –que introdujo modificaciones en este sector del ordenamiento penal–,3la discusión parlamentaria se hizo cargo del tema de la denominación de estos delitos. Así, en lo que respecta al concepto de función pública como parámetro para delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la rúbrica del Título V, que pasaría a ser “De los Delitos contra la Función Pública”. Con ello se pretendía reunir estas conductas delictivas a
1Esta forma de proceder es mucho más acorde con el hecho de que la actividad prestacional de la Administración no sólo puede ser afectada por quienes detentan la calidad de funcionario, sino también por particulares; y, en todo caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracterizó a este grupo de delitos. En este sentido, QueRaLt jiMénez, j.: “Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal”, en Gimeno/Queralt/Martín: Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995, Madrid, 1 7, pp. 417-41 .
2Sobre el alcance de estas modificaciones, cfr. MoRaLes PRats, f./RodRíguez PueRta, M. j.: “Delitos contra la Administración Pública”, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 1845-184 .
3Vid. supra, Cap. II, 5.
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PRIMERA PARTE: CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL
partir de la noción de bien jurídico, evitando así su agrupación en torno a la figura del sujeto activo, pero esta propuesta fue rechazada en el Congreso.4De manera, entonces, que salvo ciertas modificaciones introducidas en algunos delitos, como por ejemplo el cohecho, y la inclusión de algunas conductas que antes no figuraban en nuestro Código, como el tráfico de influencias y el uso de información privilegiada, en sus aspectos medulares la regulación y la sistematización de los delitos que constituyen el objeto de nuestro estudio sigue siendo la misma.
2. SOBRE EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
En el estado actual de la teoría del bien jurídico, la discusión suele centrarse en torno al principio de lesividad o de ofensividad. Dicho en términos muy generales, este principio implica que la legitimidad de la intervención punitiva depende de que ella efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurídico. Pese a las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto a la delimitación de este último concepto, como asimismo respecto de su utilidad5y de sus fundamentos,6entendemos, sin embargo, que existe un alto grado de consenso en relación con varios puntos.
Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha noción como categoría sistemática, por ser ella consubstancial a un esquema del Derecho Penal verdaderamente garantista y democrático;7
4Cfr. veRa vega, J.: El delito de tráfico de influencias, ob. cit., pp. 2 -30.
5Para una exposición crítica acerca de la postura escéptica y sobre su relación con las llamadas corrientes funcionalistas, gaRCía Rivas, n.: El poder punitivo en el Estado democrático. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1 6, pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., también, hasseMeR, W.: “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en DP, año 12, Nos 46-47, abril-septiembre 1 8 , pp. 27 -280.
6Sobre la controversia entre quienes asignan a la noción de bien jurídico un fundamento sociológico y entre quienes le asignan una base constitucional, puede consultarse la completa exposición de PoRtiLLa ContReRas, g.: “Principio de inter-vención mínima y bienes jurídicos colectivos”, en Revista Derecho Penal y Criminología.
U. Externado de Colombia, vol. 13, Nº 43, enero-abril 1 1, pp. 22-2 .
7Cfr. Mantovani, f.: “Principi fondamentali del diritto penale della libertà”, en Revista de Derecho Penal y Criminología. U. Externado de Colombia, vol. 14, Nº 48, mayo-diciembre, 1 2, pp. 27-28, y PagLiaRo, a.: Principi di Diritto penale. Parte Generale, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 228-230.
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y porque la idea de bien jurídico, en cuanto ofrece al legislador un criterio plausible y práctico a la hora de tomar sus decisiones, conduce a una política criminal racional.8En segundo lugar, entendemos que también hay acuerdo sobre el imperativo de propender a una concepción antropocéntrica –o tal vez sea mejor decir personalizada– del objeto de tutela penal, lo cual se traduce en que sólo pueden ser elevados a la condición de bien jurídico protegido aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que fueren necesarios para su cabal desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que este proceso de privatización del Derecho Penal ha de regirse por el principio de individualización de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurídicos penales sólo aquellos valores cuya vulneración representa la infracción de un interés reconducible directa o indirectamente al individuo.
En tercer lugar, si bien se acepta que la condición de bien jurídico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la intervención penal se encuentra supeditada a que el bien de que se trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realización personal.10En este sentido, es muy ilustrativa la distinción que efectúa Mantovani entre bienes fin, representados básicamente por los derechos fundamentales de la persona, y bienes medio, expresión que alude a los intereses supraindividuales que fueren necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno desarrollo de la persona.11El fundamento de este planteamiento –según la opinión de hasseMeR– es una concepción liberal del Estado, en la que éste no es un fin en sí mismo, sino
8En este sentido, hasseMeR, W./Muñoz Conde, f.: Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1 8 , p. 105. En relación con el rol limitativo del poder estatal que desempeña la noción de bien jurídico, con énfasis en determinadas áreas del ordenamiento penal, cfr. jaKoBs, g.: Derecho Penal. Parte General, trad. J. Cuello Contreras y J.L. Serrano González de Murillo, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 1 7, pp. 50-51.
En este sentido, PoRtiLLa ContReRas, g.: “Principio de intervención mínima...”, ob. cit., pp. 30-40. En cuanto a la doctrina italiana, cfr. feRRajoLi, L.: “El Derecho Penal mínimo”, trad. R. Bergalli, en Bustos Ramírez (Dir.): Prevención y teoría de la pena, Santiago, Conosur, 1 5, pp. 3 -40. Con referencia al tema que nos ocupa, Manes, v.: “Bien jurídico y reforma de los delitos contra la administración pública”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 2000, pp. 1-5.
10Cfr. MiR Puig, s.: El Derecho Penal...
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