Fundamento del Principio de Retroactividad de la Ley Penal más favorable
| Autor | Guillermo Oliver Calderón |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 261-336 |
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IV.1. JUSTIFICACIÓN DEL CAPÍTULO
1. Cuando se estudian los efectos de las leyes penales en el tiempo,
se suele afirmar que éstas deben aplicarse retroactivamente cuando
resultan más favorables. Por otra parte, con ocasión del análisis de
la retroactividad de las leyes penales más benignas, se acostumbra
examinar algunos problemas como, por ejemplo, el de determinar
si son aplicables o no las leyes penales intermedias, el de decidir si
se someten al régimen general o no las leyes penales temporales y
el de resolver si la retroactividad in bonam partem alcanza o no a las
variaciones jurisprudenciales favorables y a las modificaciones en la
normativa que complementa a las leyes penales en blanco.
2. Creemos que la solución de estos y otros problemas depen-
de del fundamento que se atribuya a la retroactividad de las leyes
penales más benignas. Así como el basamento que asignamos a la
irretroactividad de las leyes penales desfavorables nos llevó en el
capítulo anterior a dilucidar puntos oscuros acerca de la extensión
de dicho principio, pensamos que el fundamento que atribuya-
mos a la retroactividad in bonam partem nos llevará a responder las
mencionadas interrogantes. Ésa es la razón que explica que en el
presente capítulo nos dediquemos a reflexionar acerca del porqué
de la aplicación retroactiva de las leyes penales favorables, toman-
do como base las distintas opiniones que se han manifestado en la
doctrina y en la jurisprudencia. En el siguiente capítulo, a partir
del fundamento que asignemos a esta retroactividad, expondremos
nuestra opinión acerca de la forma en que se deberían solucionar
los señalados problemas.
GUILLE RMO OLIV ER CALDERÓN
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IV.2. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD
DE LA LEY PENA L MÁS FAVORABLE
1. Tal como sucede con la fundamentación del principio de irre-
troactividad de la ley penal, en la doctrina y en la jurisprudencia se
han planteado diversas opiniones para explicar la razón por la cual
las leyes penales son retroactivas cuando resultan más favorables. A
continuación, analizamos algunas de las distintas posturas que sobre
este tema se han formulado.
IV.2.1. CONSIDERACIONES DE JUSTICIA
1. Algunos autores han señalado que son razones de justicia las
que explican la aplicación retroactiva de las disposiciones penales
más favorables. Es el caso, por ejemplo, de MAURACH, quien afir-
ma que “la rigurosa aplicación de la prohibición de retroactividad
encuentra sus fronteras allí donde, en lugar de cumplirse el fin
perseguido por la irretroactividad –protección del autor frente a
las penas “sobrevenidas”–, se produciría un perjuicio para el sujeto.
Toda modificación legal es signo de un cambio valorativo; por la
supresión o atenuación de la amenaza penal, manifiesta el legislador
una revisión de su concepción primitiva a favor de una más suave. Si
se quisiera mantener aquí la prohibición de retroactividad, debería
ser castigado el autor sobre la base de una concepción jurídica no
profesada ya por el propio legislador. Con el objeto de evitar esta
violación de la justicia material, se prevé la obligatoria retroactividad
de la ley más benigna”.1 Es ésta una posición doctrinal que puede
ser calificada como dominante,2 dada su gran aceptación entre los
1
MAURACH, Tratado de derecho penal (traducción y notas de derecho español de
Juan Córdoba Roda, Barcelona, 1962), pp. 142 y s. (las cursivas son nuestras).
2
Así lo considera, junto con la posición doctrinal que alude a consideraciones
humanitarias, que se analiza más adelante, S
ILVA
S
ÁNCHEZ
, Legislación penal socioeconó-
mica..., cit., p. 699, nota 9. En contra, D
E
V
ICENTE
M
ARTÍNEZ
, El principio de legalidad
penal, cit., p. 65, y FRÍGOLS I BRINES, Fundamentos..., cit., p. 407, señalando la primera
que la mayor parte de la doctrina española se muestra partidaria de entender que
el fundamento de la retroactividad in bonam partem se halla en razones político-
criminales reconducibles a las exigencias del principio de prohibición de exceso,
y afirmando el segundo que la mayoría de los autores advierte dicho fundamento
en el principio de necesidad de las penas.
RETROACTI VIDAD E IR RETROACTI VIDAD DE L AS LEYE S PENALES
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autores, sea que aludan a la justicia como única fundamentación
3
de
la retroactividad de la ley penal más favorable, o que la mencionen
como basamento adicional a otra u otras razones.4 Y ha encontrado
algún respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional5 y
del Tribunal Supremo.6
2. Sin embargo, a nuestro juicio no puede considerarse a la justi-
cia como el motivo que explique por qué las leyes penales deben ser
aplicadas retroactivamente cuando resulten más favorables. Ello es
así, porque las mismas razones que suelen esgrimirse para sostener
que sería injusto no aplicar en forma retroactiva una ley penal más
benigna, que evidencia un cambio en la valoración de la conducta
3 Cfr., entre otros, GALLEGO DÍAZ, Prescripción penal..., cit., p. 28; FIORE, De la
irretroactividad e interpretación de las leyes..., cit., pp. 441 y ss.; CUELLO CONTRERAS, El
derecho penal español..., cit., pp. 246 y s.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte
general, cit., pp. 132 y ss. (vid., sin embargo, EL MISMO, Delito y pena..., cit., p. 47,
agregando a la idea de justicia consideraciones de proporcionalidad, y EL MISMO,
“Comentario al art. 2”, en R
ODRÍGUEZ
M
OURULLO
(dir.), J
ORGE
B
ARREIRO
(coord.),
Comentarios al Código Penal (Madrid, 1997), p. 31, añadiendo a razones de justicia
la idea de seguridad jurídica); OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del
derecho penal, cit., p. 325; P
ESSINA
, Elementos de derecho penal, cit., p. 214. En la doctrina
colombiana, MEJÍA ESCOBAR, “Apunte sobre la favorabilidad”, en Temas de Derecho
Penal Colombiano, Nº 14, Medellín, 1981, p. 48. En la doctrina chilena, N
OVOA
MONREAL, Curso de derecho penal chileno, cit., t. I, pp. 199 y s.
4
Así, entre otros, LUZÓN PEÑA, Curso..., cit., p. 183; ANTÓN ONECA, Derecho
penal, cit., pp. 126 y s.; SÁINZ CANTERO, Lecciones de derecho penal..., cit., pp. 398 y
s.; SERRANO BUTRAGUEÑO, Retroactividad, ultraactividad y extractividad..., cit., p. 2;
RUIZ DE ERENCHUM ARTECHE, El “sistema de sucesión de leyes”..., cit., p. 331; PUENTE
SEGURA, “Delitos contra la salud pública. Posibilidad de revisión de sentencias al
doctrina francesa, MATHIEU, L’application de la loi pénale dans le temps..., cit., p. 263;
THÉODOSIADÉS, Essai sur la non-rétroactivité des lois, cit., p. 199. En la doctrina brasile-
ña, LEIRIA, Teoria e aplicação da lei penal, cit., p. 79. En la doctrina chilena, LABATUT
GLENA, Derecho penal, cit., t. I, p. 51.
5 Cfr. voto particular del magistrado Rafael de Mendizábal Allende a la STC
99/2000, de 10 de abril, en que se afirma que la retroactividad penal favorable no
se explica “por compasión, humanitatis causa, ni tampoco por virtud del principio
in dubio pro reo, sino por razones de justicia como valor constitucional preferente y
norte del Estado de Derecho, con la libertad por delante, que en la coyuntura aquí
contemplada juegan un papel decisivo. Non pietatis sed iustitiae causa, pues, que ya se
dijo otrora. Efectivamente, cuando el legislador promulga una ley sancionadora más
suave está reconociendo, implícitamente al menos, que la precedente más severa
no se acomoda a las exigencias de justicia de la sociedad coetánea”. Vid. también
voto particular del mismo magistrado a la STC 21/1993, de 18 de enero.
6 STS de 31 de octubre de 1997, ponente José Manuel Martínez-Pereda Rodrí-
guez, RJ 1997\7529 (f. j. 4º), aludiendo, además, a consideraciones humanitarias.
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