Generalidades
| Autor | Sergio Politoff Lifschitz |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal , Jurídica de las Americas |
| Páginas | 13-50 |
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Las figuras delictivas que componen la Parte Especial se describen como hechos consumados: “Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado” (art. 50 del C.P.).Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo.1 El jurista italiano ANTOLISEI lo expresa así: “el delito está consumado cuando el hecho concreto responde exacta y enteramente al tipo abstracto, delineado por la ley en una norma incriminadora especial”.2 En suma, sólo puede decirse que un delito está consumado con arreglo al tipo legal de que se trate (“todos los actos que son esenciales para la ejecución del delito”, al decir de nuestra jurisprudencia).3
De la circunstancia que la consumación sea un concepto que sólo puede inferirse de la ley, se sigue que el delito se consuma, esto es, está “perfecto” en todos sus ingredientes, desde que se realizan todos los supuestos de la descripción típica, aunque el agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores quePage 14perseguía con la perpetración del delito. El que “sin autorización, falsificare moneda que tenga curso legal en la República”, consuma el delito respectivo (arts. 162 y 163 del C.P.), aunque no llegue a ponerla en circulación. En ese caso, a los ojos del legislador, debiera considerarse que el bien jurídico tutelado ha resultado ya suficientemente afectado o “sensibilizado”por el peligro que deriva de la fabricación de la moneda falsa. Es más: si el falsificador pusiera efectivamente en circulación la moneda por él falsificada, ello no significaría una nueva clase de ilicitud, esto es, una nueva forma o clase de dañosidad social, sino el mero agotamiento o acabamiento del delito, a través de una intensificación del hecho ilícito ya consumado, razón por la cual ese segundo acto no sería punible independientemente y quedaría consumido por el hecho precedente de falsificación.4
En suma, para la consumación del delito, éste no requiere estar agotado o acabado, lo que significa que, para que ella haya tenido lugar, la conducta material del sujeto5 no necesita proseguir más allá de la realización de las exigencias objetivas delPage 15respectivo tipo legal. De ahí que CARRARA6 distinguiera entre el “delito simplemente perfecto y el delito perfecto agotado”.
Un sector de la doctrina alemana suele distinguir entre el concepto “puramente formal, en el sentido del tipo legal” de consumación y el concepto “puramente material” de delito acabado o terminado. Tiene razón JAKOBS cuando, para poner de relieve el supuesto carácter “formal” del concepto de consumación, recuerda que, por ejemplo, lo que en los delitos de falsificación de moneda sería ya consumación (aunque no se hayan circulado las monedas falsificadas), no sería en el asesinato sino una fase previa del proceso que conduce a la comisión del delito.7 Pero el empleo de la expresión “puramente formal” resulta, con todo, algo equívoca si se entendiera literalmente, ya que la dañosidad social, en cuanto a lesión o puesta en peligro del bien jurídico, es inherente a la idea de consumación y ésta no se puede interpretar en un sentido “puramente formal” sin poner en duda el principio de lesividad.8
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La llamada fase de agotamiento o acabamiento o terminación del hecho punible no es, en final de cuentas, sino una profundización o intensificación de la lesión o peligro para el bien jurídico, en que consiste el hecho consumado. Esa fase trasciende, por ende, el concepto de consumación, aunque pertenezca a la intención del hechor ir más allá. El escritor holandés REMMELINK ilustra el asunto con un conocido ejemplo didáctico: A daña un árbol a hachazos. Después de los primeros golpes el daño está ya consumado, esto es, ya antesPage 17que el actor prosiga con la acción destructiva hasta su entera terminación.9
Es el primero de esos conceptos, el de consumación en el sentido de la ley, el que aquí nos interesa, ya que debe entenderse, por lo dicho antes, que cuando ella ha tenido lugar, el bien jurídico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo legal, por una lesión o puesta en peligro.10 Así, en un nuevo ejemplo, el delito de hurto (art. 432 del C.P.) ya estaba consumado con la acción de apoderamiento con ánimo de apropiación, que significó la desposesión del derechohabiente, sea que el hechor haya sacado el provecho que buscaba de la cosa sustraída, sea que haya extraviado el botín. El delito que comete el que a sabiendas presentare en juicio criminal o civil testigos o documentos falsos (art. 212 del C.P.) está consumado aunque las pruebas falsas no hayan sido tomadas en cuenta por el juez, ya que lo que es objeto de castigo es la posibilidad de que se induzca a error al tribunal y, con ello, el peligro de que resulte dañada la tarea de administrar justicia.
Admitiendo implícitamente la diferencia con el concepto de delito “agotado” o “acabado”, también nuestra jurisprudencia ha declarado que, para que exista delito consumado, no es necesario que el hechor obtenga el beneficio ilícito que se proponía.11
Aunque desde el punto de vista de la consumación, un efecto o una eventual actividad ulterior de alguno de los actores, que signifique la terminación o agotamiento del delito, es, pues, irrelevante (y, por ende, no constituye, en rigor, una fase del desarrollo del delito), puede, con todo, presentar un cierto interés práctico para la decisión de otros asuntos dogmáticos.
Así, por ejemplo, respecto de la teoría de la participación criminal: es punible, como coautoría o complicidad, la interven-Page 18ción de B en apoyo de A, que está maltratando a C, aunque su actividad tenga lugar después del primer golpe de A, que ya consumó el delito de lesiones. Tal es la llamada “participación sucesiva”, que tiene lugar cuando el partícipe, con conocimiento y aprobación de lo ya iniciado por el autor principal, se añade a la acción comenzada por éste, favoreciendo, así, la realización del hecho. La noción de terminación o agotamiento tiene significación también para la llamada teoría del concurso aparente de leyes penales, en orden a decidir qué hechos del actor, posteriores a la consumación, no se castigan adicionalmente (según las reglas del concurso real o ideal de delitos) y pueden quedar consumidos por la precedente realización del tipo. Tal acontece si esos actos posteriores sólo pretendían acabar o agotar la actividad delictiva, como en el “lavado de dinero” por el propio traficante de drogas. La no punibilidad, en virtud del criterio de la consunción, con respecto al segundo hecho que tiende a “asegurar, aprovechar o materializar la ganancia obtenida por el primer hecho”,
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Es claro, asimismo, que el concepto de agotamiento del delito puede adquirir todavía relevancia para la determinación de la extensión y cuantía de la responsabilidad civil procedente del delito. Por otra parte, como recuerda ETCHEBERRY, no es infrecuente que, en el propósito de prevenir un daño efectivo, la ley extinga la responsabilidad criminal, aunque el delito esté consumado, siempre que no esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor (tal acontece con el arrepentimiento eficaz, arts. 129, 153, 192, 295 del C.P.).15
No obstante lo anterior, si desde el punto de vista del proceso ejecutivo del delito, que ahora nos interesa, esto es, para determinar las fases que preceden y conducen a la consumación y no aquellas que la siguen, podemos prescindir del concepto de delito acabado o agotado, ello no quiere decir que “en nuestro sistema la distinción entre delito consumado y agotado no ofre(zca) importancia”, como se ha sostenido entre nosotros.
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Puede suceder, sin embargo, desde la perspectiva inversa a la antes comentada, que el hechor, aunque se lo proponga, no logre consumar el delito, es decir, producir el resultado previsto en la descripción legal: el actor, aunque lo intentó, no logró producir la muerte del sujeto pasivo de su acción (art. 391 del C.P.). En los delitos llamados formales o de mera actividad, en que el tipo de injusto se agota por la acción del hechor, sin que se requiera un resultado espacial y temporalmente diferenciable de la acción misma, la tentativa es raramente concebible.18 Lo es sólo cuando se trata de un delito cuyo proceso de ejecución sea fraccionable en instantes y no baste la sola iniciación de...
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