El efecto horizontal de los derecho y la competencia del juez para aplicar la Constitución
| Autor | Pablo Marshall Barberán |
| Cargo | Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Austral de Chile. pmarshall@uach.cl |
| Páginas | 43-78 |
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El efecto horizontal12 de los derechos fundamentales es denominado de esa manera en oposición al efecto vertical. El primero hace referencia al efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre los particulares, esto es, entre sujetos sin potestad estatal; el segundo, hace referencia al efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre el Estado o alguno de sus órganos y los particulares que están sujetos a su imperio. Lo que esto signifique en definitiva es una cuestión complicada.
La versión tradicional de los derechos fundamentales no había dado cuenta del efecto horizontal. Esta versión tradicional se constituye desde un punto de vista formal por dos características. Primero, considera que los derechos fundamentales son derechos subjetivos, o sea, relaciones jurídicas que hacen depender el cumplimiento de la obligación de la voluntad del titular y que se establecen para cautelar su interés. Segundo, son derechos subjetivos públicos, cuyo titular es el ciudadano y cuyo destinatario o sujeto pasivo es el Estado. Desde un punto de vista material, los derechos fundamentales se consideran límites a la intromisión estatal en la esfera de autonomía de los individuos, fundados en la dignidad inherente al ser humano y en la expectativa de éste de buscar su propia felicidad. En la versión tradicional no hay, por tanto, lugar para su efecto horizontal.
La versión tradicional de los derechos fundamentales ha sentado las bases de la comprensión moderna de la legitimidad del Estado3. Sin embargo sus características han mutado en algunos aspectos. Así, la comprensión de los derechos fundamentales también como derecho objetivo, con la asunción de los sistemas de control judicial de constitucionalidad4, o el reconocimiento de derechos colectivos fundados en la identidad comunitaria o colectiva, son algunos de los cambios que ha experimentado la versión tradicional. Se ha sostenido que esos cambios pueden entenderse como un cambio de paradigma en la comprensión de los derechos fundamentales, sin embargo, no se nota una diferencia esencial en la función y fundamentación que subyace a éstos5.
Dentro de estos cambios, la eficacia puramente vertical de los derechos fundamentales en su versión tradicional ha sido cuestionada. El avance de las teorías que consideran que los derechos fundamentales son aplicables frente a particulares obedece a dos líneas de justificación. La primera, sostiene que los derechos fundamentales son conceptualmente omnicomprensivos, esto es, que su vigenciaPage 45 vincula tanto al Estado como a todos los demás individuos. En esta línea, los derechos fundamentales vienen a reemplazar a la ley natural como vinculación supraconvencional del orden de la sociedad. Históricamente se puede comprender la justificación de esta concepción de los derechos fundamentales como la modernización discursiva de la filosofía jurídica teológica cristiana6.
La segunda línea de justificación del efecto horizontal argumenta un cambio de paradigma en los derechos fundamentales. Esta postura coincide con la versión tradicional, pero sostiene que políticamente es necesario que los derechos amplíen su eficacia y vinculen también a los particulares. La forma con que se construye dicha variación ha admitido diversas elaboraciones. Esta segunda línea es la que se ha desarrollado de manera más seria y consistente en el derecho comparado.
Entre los autores que han tratado sobre el efecto horizontal, ha sido sintomática la distinción sobre cuestiones sustanciales y cuestiones procesales relativas a tal efecto7. Bajo el rótulo de cuestiones sustanciales han sido situadas la fundamentación del efecto horizontal en normas constitucionales sustantivas o en principios constitucionales, junto con la elaboración dogmática que articula, en el plano de las normas constitucionales, su efecto directo. Por otro lado, por cuestiones procesales se ha tendido a entender la posibilidad de la aplicación de los derechos fundamentales en los procedimientos constitucionales y legales establecidos en los ordenamientos jurídicos particulares. Dicha aplicabilidad dependerá del acondicionamiento de tales procedimientos (y competencias) para realizar adjudicación con base en normas constitucionales. Tanto las cuestiones denominadas sustantivas como las denominadas procesales son relevantes para la efectividad de la fórmula dogmática del efecto horizontal.
El efecto horizontal de los derechos fundamentales es problemático en la medida que su consagración no está explícitamente establecida en la Constitución. Cuando los derechos fundamentales son explícitamente asegurados por la Constitución, fuera de toda duda, como vinculantes para particulares, la manifestación del poder constituyente en ese sentido debe ser respetada. La expansión del ámbito de validez de los derechos fundamentales necesita para ser fundada “una serie de actos políticos y realizarse a través del cauce previsto para la modificación de la constitución” (Stein, 1973, P. 242). Ese no ha sido el caso de la implantación del efecto horizontal en ningún sistema jurídico relevante.
No obstante, como ya señalaran a mediados de los años cincuenta algunos profesores alemanes, existen derechos que tienen vigencia frente a particulares,Page 46 pues en estos casos es inequívoco que para ello fueron concebidos8. El derecho a huelga legal o a sindicalización son los casos más relevantes. Esta es una cuestión problemática, que por el momento se dejará de lado. Por tanto, cuando se hagan referencias meramente al efecto horizontal, se estará haciendo referencia al efecto horizontal procedente de manera general.
El efecto jurídico de los derechos fundamentales, en los términos que aquí interesa, sólo cobra relevancia desde que algún órgano puede aplicarlos como derecho. Es por ello que el efecto de los derechos fundamentales es tematizado también bajo los rótulos de “constitución como derecho aplicable” o “la fuerza normativa de la constitución”9. Es con la instauración de órganos con potestad de aplicar jurídicamente la Constitución y los derechos fundamentales que se da el paso previo, para preguntarse si en tal aplicación pueden verse involucradas las relaciones entre dos o más individuos privados.
Observando el derecho comparado, la relación de la organización de los tribunales encargados de la aplicación de derecho legislado con los tribunales de control constitucional del derecho es una cuestión relevante para la evaluación de la procedencia del efecto horizontal. La forma del sistema de jurisdicción constitucional o de justicia constitucional respectivo, con sus acciones y controles, como también su organización jerárquica y de competencias, especialmente en relación con el sistema de jurisdicción común, tiene influencia decisiva en la comprensión del efecto horizontal10. En este sentido es relevante evaluar qué efectos pueden tener para los particulares los derechos fundamentales, actuando en un procedimiento de control constitucional como también en procedimientos ordinarios de aplicación de derecho. Es por ello que vale la pena hacer presente la distinción entre tribunales de aplicación y tribunales de control, que aunque muy tosca, servirá para ilustrar una diferencia fundamental entre los tribunales constitucionales y los tribunales ordinarios, respecto a su relación con la Constitución.
Los tribunales de aplicación son aquellos que realizan procedimientos de aplicación de normas generales a casos particulares. La forma que puede revestir o como puede reconstruirse la adjudicación, esto es, la atribución de un resultado al problema jurídico propuesto basado en normas preexistentes, es una cuestiónPage 47 sumamente discutida. La nota que distingue a estos tribunales es que tienen a la vista hechos y normas, y que no se ven involucrados en la creación de ninguno de esos dos presupuestos, sino que se limitan a alguna forma de conocimiento de ellos.
Los tribunales de control, por otro lado, son aquellos que realizan procedimientos que pueden ser entendidos como de aplicación de normas a normas (o a actos de creación de normas), pero que, sin embargo, son mejor explicados como procedimientos de...
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