Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español
| Autor | Dr. Fernando Rey Martínez |
| Cargo | Universidad de Valladolid |
| Páginas | 527-563 |
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Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 527 - 564.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”
Fernando Rey Martínez
IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Dr. FernanDo rey Martínez
Universidad de Valladolid rey@der.uva.es
I. Introducción. II. Igualdad de trato. II.1. Prohibición de discriminaciones directas o de trato. II.2. Prohibición de discriminaciones indirectas o de impacto.
III. Igualdad de oportunidades. IV. A modo de conclusión.
I. IntroDuccIón
El contenido del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo (art. 14 CE) abarca la igualdad de trato y la de oportunidades. La igualdad de trato comprende, a su vez, la prohibición de discriminaciones directas e indirectas. La igualdad de oportunidades remite al mandato de acciones positivas a favor de la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres.
En el presente texto, se ordenará la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional español1a partir de la sucinta gramática conceptual del Derecho Antidiscriminatorio expuesta.
II. IgualDaD De trato
II.1. Prohibición de discriminaciones directas o de trato
Incurre en discriminación directa de género toda norma o acto que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo. El TC ha estimado que son contrarias a la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo las siguientes discriminaciones directas:
(1ª) Cláusulas de celibato, es decir, la norma (en casi todos los casos se trataba de la reglamentación de trabajo de la Compañía Telefónica Nacional de España) que suspendía el contrato de trabajo para el personal femenino por causa del ma-
[1] Hasta enero de 2010. Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 2010, pp. 527 - 564 Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2 2007, pp. 165 - 198
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trimonio (STC 7/1983, de 14 de febrero y, en sentido similar, 8/1983, 13/1983, 15/1983, 86/1983, 34/1984 y 59/1993).
(2ª) Disposición de la ley de 19 de junio de 1971, de protección de familias numerosas, que reservaba la titularidad de cabeza de familia al padre, y a la madre sólo en defecto de aquél (STC 241/1988, de 19 de diciembre); el problema suscitado en el caso era que el empleador de la recurrente (el Consejo General de Colegios de Médicos) exigía la condición de cabeza de familia para el reingreso tras una excedencia forzosa anterior.
(3ª) Norma que establecía que, en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos menores de siete años quedarían al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. La STC 144/2003 otorgó el amparo contra la aplicación judicial de esta norma (antigua redacción del art. 159 del Código Civil), que ya estaba derogada en ese momento (desde el año 19902), por vulneración del art. 14 CE, “al restablecer el órgano judicial una discriminación por razón de sexo que el propio legislador ya había eliminado”.
(4ª) Norma de conflicto que señalaba la nacionalidad del marido al tiempo de contraer matrimonio como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable a las relaciones personales del matrimonio y, en defecto o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, también a las relaciones patrimoniales de los cónyuges. La STC 39/2002, de 14 de febrero, sostuvo la derogación sobrevenida de esta regulación (art. 9.2 del Código Civil) por vulneración del derecho a la igualdad entre los cónyuges (art. 32.1 CE) y de la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). El Tribunal afirma que “la mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad”. Y ello es así incluso aunque el resultado de la aplicación de tal norma en cada caso concreto resultare más favorable a la mujer.
(5ª) Cálculo judicial de indemnización discriminatorio por haberse basado en un salario que, a su vez, había sido declarado discriminatorio por razón de sexo por un órgano judicial (STC 183/2000, de 10 de julio3).
(6ª) Discriminaciones por razón de embarazo. Han recaído sobre este asunto numerosas sentencias. El Tribunal mantiene una tendencia inequívocamente garantista. En la sentencia 166/1988, de 26 de septiembre, el Tribunal otorga el amparo a una empleada que alegaba que su contrato había sido resuelto unilate-
[2] La regulación actual remite al Juez la decisión de a cuál de los dos progenitores confiará el cuidado de los menores, atendiendo al beneficio de éstos.
[3] En la STC 183/1998 ya se apuntó esta doctrina, pero no se aplicó al caso porque no había habido previamente discriminación retributiva por razón de sexo declarada por el órgano judicial. 528 Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 2010, pp. 527 - 564
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ralmente por el INSALUD debido a su embarazo, pues correspondía al empleador la carga de probar que no fue ésta la causa de la resolución contractual. El dato de mayor interés quizás resida en que la resolución se produjo durante el período de prueba. Ya en una sentencia anterior, 94/1984, de 16 de octubre, el Tribunal había sostenido la validez del escrutinio, desde la óptica de la prohibición de discriminación, del contrato de trabajo durante el período de prueba, aunque en aquel supuesto no apreció violación del art. 14 CE.
En la sentencia 173/1994, de 7 de junio, el TC extiende más allá el ámbito de la tutela de la trabajadora grávida, reduciendo a la vez la potestad discrecional empresarial de selección del personal, ya que en el caso el empleador (el Ministerio de Cultura) no despidió a la recurrente, sino que simplemente no le renovó el contrato temporal a causa de su embarazo. EL Tribunal hace avanzar la eficacia de la prohibición constitucional de discriminación a la fase anterior a la relación laboral ya formalizada, cual es la del acceso al empleo; pues, de lo contrario, “quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad)”.
En la sentencia 136/1996, de 23 de julio, el TC otorga el amparo por discriminación por embarazo no ya por una resolución durante el período de prueba o por la no renovación de un contrato temporal, sino directamente por un despido. En esta sentencia se establece la doctrina que se repetirá posteriormente en las sentencias 20/2001, de 29 de enero; 41/2002, de 25 de febrero; 17/2003, de 30 de enero y 98/2003, de 2 de junio de 2003. El esquema argumentativo del Tribunal se inicia con la invocación, vía art. 10.2 CE, de la normativa internacional4
y comunitaria5específicamente aplicable para concluir que los tratos laborales desfavorables por embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE. A continuación, se indica que corresponde a la trabajadora acreditar la existencia de indicios de que ha sufrido la discriminación y al empleador probar la existencia de causas suficientes,
[4] Según el art. 5. d) del Convenio núm 158 y Convenio núm. 103 de la OIT, la Recomendación núm 95 y la Declaración de 1975 sobre igualdad de trato y de oportunidades para las trabajadoras, también de la OIT, el embarazo no constituye causa justificada para la resolución de la relación laboral.
[5] De la Directiva 76/207/CEE y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión se desprende que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo. Esta misma Directiva protege no sólo frente al despido, sino también frente a extinciones por ausencias debidas a una incapacidad laboral motivada por los trastornos relacionados con el embarazo, frente a rescisiones temporales (no sólo indefinidas), frente a la no contratación por razón de embarazo o la no renovación, incluso aunque el estado de gestación impida ocupar desde el primer momento el puesto de trabajo. 529 Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 2010, pp. 527 - 564
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reales y serias para calificar de razonable su decisión y destruir así la sospecha de lesión constitucional generada por los indicios.
En relación con la aportación de los indicios por quien alega la discriminación, el Tribunal ha concretado en la sentencia 17/2003, de 30 de enero, que debe tratarse de “un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, poniendo de manifiesto el motivo oculto que se denuncia” y que dicho indicio no puede ser “la mera alegación de la violación constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse”. Por su parte, el ATC 89/2000, de 21 de marzo, sostiene que tendrán “aptitud probatoria” los hechos “que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho” y que “pese a no generar una conexión tan patente y, por tanto, resultar más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental”. Debe superarse en todo caso “un umbral mínimo” de prueba (STC 17/2003, de 30 de enero).
En el caso que dio origen a la sentencia 17/2003, citada, la sentencia impugnada ante el TC había concluido que la demandante no había aportado suficientes indicios, pero el Tribunal, tras llevar a cabo un escrutinio estricto, no concluye de modo coincidente con esta opinión, por...
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