Realización parcial del tipo legal en la tentativa: el caracter incompleto de la conducta ejecutiva. Exclusión de la pena en el caso de desistimiento voluntario
| Autor | Sergio Politoff Lifschitz |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal , Jurídica de las Americas |
| Páginas | 211-243 |
Page 211
El artículo 7º inciso 3º, del C.P. al definir la tentativa emplea la fórmula “da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. Como explica ETCHEBERRY: “No basta con que el resultado no se haya verificado, porque esto ocurre también en el delito frustrado. Es necesario que el delincuente no haya realizado todos los actos que él debía ejecutar para la producción del resultado.606 Es decir, al hechor –como decía la doctrina italiana, que en esto notoriamente inspiró a RENGIFO– “le queda algo por ejecutar”607 (vid. supra 8.2), no ha realizado toda la actividad necesaria, no ha hecho todavía todo aquello que hubiera sido necesario de su parte para lograr el resultado.
El Código italiano vigente usa en el artículo 56 una fórmula que abarca, en una noción genérica de tentativa, tanto lo quePage 212en nuestro derecho es la tentativa en sentido propio, como nuestro delito frustrado: “El que realiza actos idóneos, dirigidos en modo inequívoco a cometer un delito, responde de delito tentado, si la acción no se cumple o el resultado (evento) no se verifica”. ANTOLISEI llama a la primera hipótesis tentativa inacabada (“tentativo incompiuto”), y a la segunda tentativa acabada (“tentativo compiuto”).608 El Código Zanardelli denominaba a esta segunda forma, que correspondía al delito frustrado de nuestra ley, delitto mancato (delito fracasado).
Según CRIVELLARI, comentarista del Código Zanardelli, la tentativa verdadera y propia exigía los siguientes requisitos: 1) la intención malvada dirigida a cometer un determinado delito; 2) que haya existido un comienzo de ejecución de ese delito determinado; 3) que el agente no haya realizado todos los actos necesarios para consumar el delito que se proponía; 4) que la ejecución no se haya verificado por circunstancias independientes de su voluntad (no por desistimiento espontáneo del agente). Como la tentativa es un delito in itinere –agregaba este autor–, “si por parte del agente se ha entera y eficazmente recorrido el curso del camino criminoso, y sin embargo el resultado que era de la esencia del maleficio no ha tenido lugar, el hecho deja de constituir simple delito tentado y pasa a ser la figura distinta de delito mancato (frustrado)”.609 Hemos dicho que estas ideas nos resultan particularmente interesantes, porque ellas estaban, en lo fundamental, también en la mente de los comisionados al redactar el texto correspondiente de nuestro Código.
Aunque el Código Penal neerlandés no hace distingos entre tentativa acabada (voltooide) e inacabada (onvoltooide) y ambos conceptos quedan abarcados en el concepto genérico de tentativa (poging) previsto en el artículo 45, la dogmática holandesa conoce ambas nociones. A veces se emplean también, para dife-renciarlas, las denominaciones francesas tentative y délit manqué. “En la tentativa inacabada –escribe KOOPMANS– el agente no ejecutó bien su acción (disparó, pero erró el blanco) o ya no estaba en condiciones de hacer lo que iba a hacer (fue impedido); en una tentativa acabada, hizo el sujeto activo todo lo que era necesario, pero por razones ajenas a él no se produjo el resultado.”610 Agrega este autor que, aunque la distinción carece de importancia desde el punto de vista de la penalidad, juega un papel para el caso de “desistimiento voluntario” (vid. infra).
A este propósito y anticipando ideas, vale la pena señalar que, hasta una reciente reforma, la exigencia de que la no consumación, inherente a la tentativa, hubiera sido por causas independientes de la voluntad del agente se contenía como un requisito negativo del concepto que de tentativa se daba en el artículo 45 del C.P holandés. El reconocimiento de un requisito negativo del tipo de tentativa (una tesis que, entre nosotros, sostuvo EDUARDO NOVOA)611 conducía en la práctica al Ministerio Público, obligado a probar la existencia de los distintos elementos del tipo, a considerables dificultades. Por esta razón (mediante una reforma legal que entró en vigor en 1994) se desgajó del concepto de tentativa del art. 45 la exigencia negativa (“no consumado como consecuencia de circunstancias independientes de la voluntad del hechor”) y se creó un nuevo artículo –46b– que excluye la existencia de tentativa (y de actos preparatorios punibles) si el delito no se consuma como consecuencia de circunstancias dependientes de la voluntad del hechor.
El Código Penal alemán contiene un distingo implícito entre tentativa no acabada (unbeendet) y acabada (beendet) en el inciso 1º del artículo 24, relativo al desistimiento, ya que ese precepto, de gran importancia práctica, diferencia la “prestación” exigidaPage 214al que se desiste para que pueda gozar del beneficio de la liberación de pena: simplemente abstenerse de proseguir la ejecución, en la tentativa inacabada; impedición de la consumación, en la tentativa acabada.
La tentativa es acabada –ha dicho el tribunal supremo alemán– si el el hechor cree haber hecho todo lo necesario para la realización del tipo delictivo, aunque haya actuado con dolo eventual; inacabada, si cree que requiere todavía acciones ulteriores.612 El llamado “horizonte del desistimiento” lo determina, así, la representación del hechor, después de haber efectuado éste el último acto de ejecución. Esta concepción es enteramente coherente con el punto de vista subjetivo que predomina en la doctrina alemana acerca del principio de ejecución y sobre la punibilidad de la tentativa inidónea. Al decir de JESCHECK, “la tentativa inacabada y la acabada sólo pueden delimitarse entre sí conforme a un criterio subjetivo, porque la cuestión de si todavía ha de hacerse algo por parte del autor para la consumación del delito únicamente depende de su plan de hecho y de su representación en cuanto al curso del mismo”.613
Como dice RODRIGUEZ DEVESA, al diferenciar la tentativa del delito frustrado (un distingo vigente en el Código español, modelo del nuestro, hasta la entrada en vigor del nuevo Código que suprimió la distinción): “No hay que confundir esta distinción con la de tentativa acabada e inacabada que se mantiene en la literatura alemana... porque aquí se hace depender la existencia de una u otra clase de la opinión del autor del delito y no de los actos realizados, por lo que son determinantes puntos de vista subjetivos y no objetivos”.614
Page 215
Con la entrada en vigor del nuevo Código Penal español, en 1995, desapareció la distinción entre delito frustrado y tentativa, que se contenía en el artículo 3º del Código Penal antiguo, el cual empleaba fórmulas no muy diversas de las del Código nuestro. Lo más interesante de las anteriores disposiciones era la inclusión de lo que la doctrina dominante consideraba un auténtico elemento negativo del tipo en la definición de tentativa, semejante a la que se contenía en el Código holandés (vid. supra 9.1.2), esto es la ausencia de desistimiento voluntario615 (esa exigencia, que se contenía ya en el Código español de 1848, no se copió por la Comisión Redactora de nuestro Código en la formulación del artículo 7º).
El nuevo texto del Código (art. 16) unifica los conceptos de tentativa y frustración bajo la noción única de tentativa –“cuando el sujeto da principio...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba