La internacionalización del derecho constitucional - Núm. 1-2007, Junio 2007 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 43018082

La internacionalización del derecho constitucional

AutorGonzalo Aguilar Cavallo
CargoProfesor de Derecho Internacional Público y Derechos Humanos de la Universidad de Talca, Doctor en Derecho, MA en Relaciones Internacionales, LLM en Derechos Humanos y Derecho Humanitario
Páginas224-281

    Este artículo se publica en el contexto del proyecto de investigación Nº I000186, en el programa Investigador Inicial, financiado con fondos de la Dirección de Programas de Investigación de la Universidad de Talca. El autor quiere agradecer la valiosa colaboración, la comprensión y el apoyo incondicional prestado por Rébecca Steward en la elaboración de este artículo. Del mismo modo, expresa su más sincero agradecimiento a los asistentes de investigación Daniela Méndez, Paulina Muñoz, María Paula Poblete y Verónica Valenzuela. Evidentemente, cualquier error en el trabajo es de exclusiva responsabilidad del autor.


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Introducción

Nuestras reflexiones se producen desde la perspectiva interna del derecho nacional y, particularmente, desde el punto de vista del Derecho Constitucional. En este escenario, la mirada está enfocada hacia el Derecho Internacional. Desde el soporte de una visión general del Derecho Internacional, nosotros nos referimos especialmente al ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al mismo tiempo, usamos la palabra compenetración entre las ramas del Derecho Internacional y el Derecho Constitucional porque nos sirve perfecta-Page 225mente para reflejar dos realidades que se encuentran totalmente presentes en la actualidad constitucional. Por una parte, nosotros detectamos una clara tendencia a una complementariedad y complementación creciente entre las normas de ambos ordenamientos jurídicos, y, por otra parte, pensamos que a través del Derecho Constitucional hay un proceso gradual y continuo de penetración de las normas, principios y estándares del ordenamiento jurídico internacional en el derecho nacional.

En este contexto, una rápida revisión de la literatura nacional especializada e incluso de la jurisprudencia nacional, nos lleva a concluir que el debate a este respecto se ha concentrado en una de las fuentes del Derecho Internacional, a saber, los tratados internacionales. Sin embargo, es posible apreciar que la presencia del Derecho Internacional en el derecho interno es cada vez más intensa y esto último se ve reflejado también en el resto de las fuentes del Derecho Internacional. En efecto, en materia de derechos humanos, esta presencia masiva del Derecho Internacional se ve reflejada en la necesidad del juez nacional de tomar en consideración todas las fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos, que no son otras que las fuentes propias del Derecho Internacional, contempladas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y no, únicamente los tratados internacionales. Así, el artículo 38 referido, señala las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho, las decisiones judiciales, la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones y la facultad de decidir un litigio ex aequo et bono.

En este sentido, considerar las fuentes del Derecho Internacional significará conocerlas, invocarlas y aplicarlas correctamente. Esto último implicará para el juez nacional seguir una serie de criterios, pautas de reflexión y líneas argumentativas que en este trabajo serán propuestas. Con todo, el examen central de este estudio se focaliza en la influencia que ejerce en la estructura de fuentes, en particular, del Derecho Constitucional, el Derecho de los derechos humanos y, por esta vía, la presencia cada vez más intensa del Derecho Internacional. El entorno de nuestro análisis se concentra en los derechos humanos, pero los criterios y reflexiones que aquí se hagan pueden servir perfectamente para otras áreas de penetración del Derecho Internacional en el derecho nacional. De esta manera, hemos organizado nuestro estudio en una primera parte en la que analizamos ciertos criterios que deben guiar al juez y al defensor de los derechos humanos, para posteriormente abordar algunos rasgos diferenciadores de los derechos humanos que permiten considerarlos como elementos de justificación normativa. En tercer lugar, analizaremos la intersección que se produce entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional en lo relativo a las fuentes en materia de derechos humanos y, finalmente, examinaremos la jerarquía de los derechos humanos y, en particular, de las normas de ius cogens.

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I La luz que ilumina el camino: principios orientadores en materia de derechos humanos

La influencia y la presencia cada vez más intensa de todas las áreas del Derecho Internacional en el derecho interno y, particularmente, del Derecho Internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, ha generado un cambio de paradigma en la estructura de fuentes del derecho interno y, especialmente, en el Derecho Constitucional.1 Este cambio no es reciente, sino que ha venido produciéndose lentamente gracias a la irradiación normativa del Derecho Internacional de los derechos humanos sobre el Derecho Constitucional.

Este cambio de paradigma también puede reflejarse en lo que se conoce como el Estado constitucional de derecho, anteriormente configurado como el Estado de derecho, y que ahora con la presencia omnipotente y ubicua de los derechos humanos, nosotros podríamos calificar de Estado de los derechos. En otras palabras, el Estado constitucional, social y democrático de derecho en los albores del tercer milenio, debe definitivamente entenderse e interpretarse a la luz de los derechos humanos concretos, aplicables y vinculantes, tanto para gobernantes como para gobernados, de manera tal que lo constitucional, lo social y lo democrático estará justificado en la medida que se respeten y protejan efectivamente los derechos humanos. En este sentido, el intérprete del Estado de los derechos deberá comenzar su actividad a partir de los derechos humanos, cualquiera sea su fuente, y de conformidad con los valores que estos derechos encarnan.

Tomando en consideración el contexto anterior, hemos elaborado ciertos criterios elementales que guiarán nuestro estudio y que permitirán fundar el desarrollo de nuestras ideas. De esta manera, los criterios que a continuación se mencionan, son principios de reflexión que el lector debe mantener siempre en mente, hasta la conclusión de este trabajo.

  1. Toda nuestra acción y nuestra reflexión debe estar guiada por la existencia de un verdadero sistema de derechos (humanos) cuyo pilar es la dignidad humana y, en ese sentido, el fin último de este sistema es que se protejan y respeten real y efectivamente los derechos humanos, y que este nivel de protección sea cada vez mayor.2

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    Es un lugar común, en la doctrina nacional y extranjera, el elevado valor atribuido a los derechos humanos en nuestra comunidad nacional y en la comunidad internacional, como un componente esencial del espíritu social y democrático de derecho. Según lo expresa Aguiló Regla, el sentido de un Estado constitucional, democrático y social de Derecho es, básicamente, erradicar los males más característicos de las dominaciones políticas, a saber, la arbitrariedad, el autoritarismo, la exclusión política y la exclusión social.3 En este último sentido, resulta interesante recordar que la Unión Europea ha logrado instalar en forma definitiva, en el debate, la cohesión social como uno de los desafíos -jurídicos, económicos, sociales, culturales y políticos- más importantes de América Latina y el Caribe para el tercer milenio.4 Además, Kägi ha afirmado que el sistema de derechos humanos en la Constitución es una categoría fundamental inamovible del Estado social, constitucional, solidario y democrático de derecho.5 Por su parte, en su momento, el Papa Juan Pablo II destacó que "tales derechos se refieren a todas las fases de la vida y en cualquier contexto político, social, económico o cultural. Son un conjunto unitario, orientado decididamente a la promoción de cada uno de los aspectos del bien de la persona y de la sociedad [...]. La promoción integral de todas las categorías de los derechos humanos es la verdadera garantía del pleno respeto por cada uno de los derechos".6

    Los derechos o la consagración de derechos humanos, fundamentales, esenciales, forma parte, por tradición constitucional, de la parte dogmática de la Constitución, por contraposición a la parte orgánica relativa a la organización del ejercicio del poder.7 Así lo había formulado ya claramente y clásicamente la declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 en Page 228 su artículo 16 cuando señala que "[t]oda sociedad en la que la garantía de los derechos no se encuentra asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución".8 En esta línea, Aguiló Regla ha afirmado una idea que es generalmente compartida en el sentido de que esta declaración refleja los ideales del constitucionalismo.9 Como consecuencia, al comenzar a insertarse un catálogo de derechos humanos en las Constituciones o en el constitucionalismo moderno, la efectividad de esos derechos ha seguido la efectividad de las normas atribuidas a las normas constitucionales.10 En este mismo sentido, Aguiló Regla nos indica claramente cuáles son los principales rasgos distintivos del constitucionalismo, a saber, en primer lugar, "sitúa el reconocimiento de los derechos al frente de la legitimidad de un sistema jurídico y político", y, en segundo lugar, "recurre a la forma constitucional -entendida como opuesta a la forma legal ordinaria- como garantía de ese papel atribuido a los derechos".11

  2. En nuestra opinión, sobre todo tratándose de Derechos Humanos, no es posible efectuar una aplicación formal, ciega...

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