Lathrop Gómez, Fabiola, Custodia compartida de los hijos
| Autor | Rodrigo Barcia L. |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile; Abogado |
| Páginas | 441-473 |
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Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2
2012, pp. 441 - 474
Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012, pp. 441-474
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Custodia compartida de los hijos*
LA T H R O P GÓ M E Z , Fabiola, La Ley, Madrid, 2008”
Rodrigo Barcia Lehmann
CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS*
LA T H R O P GÓ M E Z , FA B I O L A , LA LE Y , MA D R I D , 2008. 582 P P .
RO D R I G O BA R C I A LEHMANN**
1. IN T R O D U C C I Ó N ***
A realizar la presente recensión no sólo me motiva lo atractivo del tema
analizado, y la amistad que me une con la autora, sino que el trabajo de LA-
T H R O P pone en evidencia la importancia de poder distinguir entre facultades y
deberes conjuntos e indistintos en caso que el cuidado personal se asigne de
forma exclusiva a uno de los padres. De este modo el libro que les recensionó
pone de relieve la futilidad de nuestro Derecho de la Infancia que a pesar de
otorgar el cuidado personal de forma exclusiva en sus diferentes instancias
como las sentencias de nulidad, divorcio o separación judicial, los convenios
reguladores del divorcio o la separación judicial y los acuerdos en torno a los
* Colaboración recibida el 16 de mayo y aprobada el 22 de octubre de 2012.
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile; Abogado; MBA Economía
y Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma de Madrid; European Master
in Law and Economics, Complutense und Hamburg Universität; Doctor en Derecho Privado, Univer-
sidad Complutense de Madrid; Profesor de Derecho Civil Jornada Completa, Facultad de Derecho,
Universidad Finis Terrae. Correo electrónico: rbarcia@uft.cl.
*** Abreviaturas:
AP = Audiencia Provincial [Corte de Apelaciones española]
CA = Corte de Apelaciones
CCE = Código Civil español
CNUDN [CDN] = Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño
CPE = Constitución Política Española
CPe = Código Penal español
CS = Corte Suprema
LOIE = Ley Orgánica de Igualdad Efectiva entre Hombre y Mujeres
LEC = Ley de Enjuiciamiento Civil [española]
LPJM = Ley [española] sobre Protección Jurídica del Menor [Ley Nº 1/1996]
PL = Proyecto de Ley
PLF = Proyecto de Ley de Filiación
SAP = Síndrome de alienación parental
TC = Tribunal Constitucional
TEDH = Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TS = Tribunal Supremo [español]
UE = Unión Europea
VIF = Violencia Intra Familiar
RE C E N S I O N E S Y C O M E N T A R I O S Rodrigo Barcia Lehmann
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hijos, no vela por el respeto de estas facultades y deberes conjuntos y exclusivos
del padre no custodio. Pero este estado del arte, que no es para nada alentador
no puede ser imputado a los tribunales, ni a los operadores del Derecho, sino
fundamentalmente a la dogmática. Este trabajo redime a la dogmática chilena
por cuanto de éste se desprende claramente la importancia de poder distinguir
entre estas facultades y deberes. En el Derecho español estas distinciones, tan
importantes para el Derecho de la Infancia, se logran mediante las figuras del
cuidado personal, guarda, y ejercicio y titularidad de la patria potestad, que la
autora analiza magistralmente en toda su obra1.
Este trabajo también tiene una segunda virtud, que es sustentar al incorporar
al Derecho de la Infancia en el Derecho de la Personalidad y alejarse de las
tradicionales disquisiciones del Derecho Patrimonial Civil o lo que podemos
denominar la hermenéutica clásica del Derecho Civil patrimonial. De esta forma,
la obra de la autora recurre constantemente a aspectos económicos, psicológicos
y sociológicos sin los cuales no es posible aplicar, ni entender el Derecho de la
Infancia. También, LA T H R O P , en sus análisis, recurre tanto al Derecho comparado
–y en especial a países como Canadá, Suecia, Alemania, Australia, Inglaterra,
Holanda, Italia, Francia, España y Estados Unidos de América–, como a estudios
sobre Infancia de diversa índole.
Por último, advierto al lector que al trabajo de LA T H R O P he incorporado mis
comentarios como alguna bibliografía en las partes que ello me ha parecido
pertinente.
2. PR I M E R C A P Í T U L O
Para entender el trabajo de LA T H R O P no se debe pasar por alto su primer
capítulo, que es esencial por cuanto recurre a categorías conceptuales del
Derecho comparado, que recién, en los últimos años, se están comenzando a
incorporar en nuestro Derecho. Así, entre nosotros, aún no se distingue entre
ámbitos de la relación filial conjuntos e indistintos y se regulan las facultades
y deberes con relación a los hijos con una matriz conceptual que nos fue dada
en la época de la formación de la República (basadas fundamentalmente en el
Código Civil de BE L L O ) y que son incompatibles con el avance del Derecho de
la Infancia2. Por ello se debe hacer un esfuerzo en entender, en este contexto,
1 En el presente trabajo utilizo como expresión genérica niño, rehuyendo referirme a menores por cuanto
dicha expresión obedece a una etapa superada del Derecho de la Infancia. También debo prevenir al
lector que tenga cuidado con la lectura de la expresión patria potestad por cuanto, como el trabajo de
la autora que se recensiona se basa en el Derecho español, su significado alcanza efectos personales
y no sólo patrimoniales, como ocurre en Chile.
2 Sobre el concepto de patria potestad y su evolución en el Derecho chileno ver: RIV E R A RE S T R E P O , José
Maximiliano, “la patria potestad y los Derechos Fundamentales” en Revista Chilena de Derecho de
Familia, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2011, en imprenta.
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conceptos del Derecho comparado como el ejercicio y la titularidad de la patria
potestad del Derecho español, la autoridad parental del Derecho francés (que
no es exactamente nuestra autoridad parental, sino el “conjunto de derechos
y obligaciones que tienen como fin el interés del hijo”) o el cuidado personal
del Derecho alemán.
En el capítulo primero se analizan las voces “guarda y custodia” para entender
que se trata de expresiones que en la actualidad se refieren al cuidado personal
de los hijos, ya sea ejercido por los padres o, incluso, por un tercero. También
la autora nos indica que el cuidado personal, en la medida que los padres vivan
juntos, se ha asimilado a la patria potestad –aunque en realidad se refiere a su
ejercicio–. Cabe recordar que, en la inmensa mayoría de los ordenamientos
jurídicos, la patria potestad comprende tanto aspectos personales como patrimo-
niales. En este sentido, se debe tener presente que la gran distinción, antes de la
Reforma española del 2005, era entre cuidado personal, y titularidad y ejercicio
de la patria potestad. El cuidado personal era una de las facultades del ejercicio
de la patria potestad. A este respecto la autora indica que si bien es verdad que la
distinción entre guarda y custodia y cuidado personal de los hijos, en la mayoría
de los casos se desdibuja, en la medida que los padres vivan juntos, dicha distin-
ción siempre está latente. Así, se apreciaría en la responsabilidad de los padres
que tienen la guarda y custodia del niño o niña respecto de los daños que éste
produzca. Por una parte, ambos padres serían responsables por cuanto a ellos
les corresponde por regla general la guarda y custodia, independientemente que
el cuidado esté a cargo de uno de ellos. A su vez, la guarda y custodia exige una
inmediatez que admite que el titular no tenga el cuidado y custodia (página 58).
En este sentido, se define la guarda y custodia, siguiendo a M. GA R C Í A PA S T O R ,
como “el conjunto de funciones parentales que requieren el contacto constante
entre el adulto y el niño”. Sin embargo, para LA T H R O P esta concepción de guarda y
custodia, es más bien restringida, por cuanto se contrapone con una más amplia
que alcanza a la educación y formación integral de los hijos, y que sobrepasa el
mero cuidado o protección física de éstos (página 58). Así al trabajo de LAT H R O P
se puede agregar que, sin lugar a dudas, este deber de educación de los padres
está íntimamente ligado a la patria potestad3. A través de este deber se pretende
lograr una formación integral del niño. Este deber de educación es accesorio al
ejercicio de la patria potestad. Pero, el padre que tiene la guarda y custodia del
niño tendrá ciertos atributos exclusivos, que corresponden a la educación coti-
diana de éste (el otro padre tendrá una deber-facultad de información y control
3 L. DÍ E Z -PICAZO señala que la estrecha relación entre patria potestad y educación ha sido puesta de
relieve muchas veces.
DÍE Z -PI C A Z O , L., “Notas sobre la Reforma del Código Civil en Materia de Patria Potestad” en Anuario de
Derecho Civil, Tomo XXXV, Fascículo I, enero-marzo, 1982, Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, p. 6.
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