¿Constitución o ley fundamental? Acerca de la constitución portuguesa de 1976
| Autor | Albert Noguera Fernández |
| Cargo | Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Extremadura |
| Páginas | 615-638 |
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El concepto de Constitución ha sido usado en el lenguaje jurídico con una multiplicidad inmensa de significados1. Sin embargo, en todas las acepciones, aunque con sus diferencias, la Constitución (escrita) se define como uno o varios textos normativos, esto es, una o varias leyes en sentido genérico: documentos que expresan normas (jurídicas). Ahora bien, si es así, ¿qué distingue a una Constitución de las demás normas jurídicas o leyes?
Podemos señalar dos diferencias principales: el poder del que emanan y, derivado de ello, su diferente fundamento de validez.
Tal como expresó Sieyés en su proyecto de Declaración de Derechos, que bajo el título Reconnaissance et Exposition Raisonnés des Droits de l’Homme et du Citoyen sometió a la consideración de la Asamblea Nacional los días 20 y 21 de julio de 1789: “Una Constitución supone ante todo un poder constituyente”.2En consecuencia, mientras la Constitución tiene su origen en el Poder Constituyente, las leyes tienen su origen en los poderes constituidos. Poderes constituidos y Poder Constituyente se diferencian:
En primer lugar, por el momento donde operan. Los poderes constituidos operan en momentos de normalidad (cuando no se agudiza la amenaza o el estallido de algún tipo de crisis) donde existe un nexo orgánico o fusión entre Estado y Sociedad que implica la existencia de un consenso generalizado –activo o pasivo– por parte de los ciudadanos hacia el modelo político, social y económico dominante. El Estado asimila el desarrollo complejo de la Sociedad Civil a la estructura general de la dominación (la politización de lo social implica la socialización de la política), generando una cohesión voluntaria de los ciudadanos en torno al Estado (Hegemonía política). El Poder Constituyente, en cambio, opera en momentos de crisis o ruptura del nexo Estado-Sociedad. Momentos donde se produce una autonomización de lo social con respecto lo político y donde el orden económico, político y social formal ya no realiza las aspiraciones sociales. Estos son momentos de explosión de la movilización popular.
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En segundo lugar, por la forma del sujeto desde el que operan. Los poderes constituidos, al menos en los modelos de representación liberal donde los cargos públicos electos representan y deciden en nombre e interés, no del cuerpo electoral que los eligió, sino de ese ente abstracto y conjunto que es la nación, operan a través del Pueblo-principio o Pueblo-nación. Esto es la inclusión de todos, en condiciones de “igualdad”, en la sociedad entendida como todo unitario (comunidad política) personificado en los órganos políticos estatales. Se trata de un concepto schmittiano de pueblo o soberano que construye su generalidad o interés general desde la unanimidad, que genera unidad, que implica una subjetivación de lo común deshaciendo el tejido disensual de la sociedad, convirtiendo en actores de lo común aquellos que no lo son3. El Poder constituyente, en cambio, opera bajo la forma de Pueblo-social, que es la irrupción de mayorías o minorías activas en la escena política, es la suma de protestas e iniciativas de toda naturaleza, es el “pueblo-flujo”, el “pueblo-problema”; y de Pueblo-electoral, que es la mayoría aritmética que toma consistencia en las urnas. Estas dos formas de soberano (pueblo-social más pueblo-electoral) construyen una generalidad o “interés común” por mayoría, no por unanimidad, ya que tales cuerpos del pueblo no representan al pueblo o a sus intereses íntegramente o completamente, no son expresión de su unidad de intereses, sino que expresan una dimensión limitada del mismo, una o más clases o grupos sociales, con intereses propios en conflicto con el resto.
Y, en tercer lugar, por su voluntad. La voluntad de los poderes constituidos se asocia a la Constitución normativa, al conjunto de reglas establecidas en el texto constitucional. Sus mandatos se identifican con el Derecho positivo. La voluntad de los poderes constituidos es una voluntad continuadora o conservadora del statu quo. Aquí, quien vulnera la Constitución es quien vulnera la voluntad de los poderes constituidos. Por el contrario, la voluntad del Poder constituyente se vincula a una Constitución sociológica. La defensa de esta voluntad constituyente es una defensa transformadora del statu quo. Es una defensa contra el Poder. Aquí, la voluntad constituyente se dirige y actúa contra la legalidad vigente.
En resumen, podemos decir que los poderes constituidos son aquellos que actúan desde los lugares “tradicionales” de la política (instituciones del Estado) y sus sujetos (partidos políticos institucionalizados) para la producción de normas jurídicas reproductoras del statu quo, ya sean leyes ordinarias o de reforma constitucional [esto es lo que algunos han llamado el poder constituyente cons-
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tituido4que no deja de ser, al fin y al cabo, una forma de poder constituido]. Asimismo, el Poder constituyente es el que actúa desde los lugares “salvajes” de la política (espacios de autoorganización ciudadana) y sus sujetos (masas populares y movimientos sociales) para problematizar con la reproducción del statu quo y propiciar su transformación.
De acuerdo con lo anterior, podemos decir que aquello que diferencia la Constitución de las otras leyes es que mientras las leyes, emanadas de los poderes constituidos, encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes, en la “legalidad”; la Constitución, emanada del Poder constituyente, no encuentra su fundamento de validez en una norma precedente, sino en ser expresión directa (no indirecta) de la soberanía popular, en la “legitimidad”.
Mientras las leyes emanan de poderes de naturaleza jurídica en la medida en que su formación y competencias están definidas en la Constitución, en el origen del poder constituyente o de la Constitución no hay ninguna norma que le sirva de punto de referencia, ya que ella es la primera de todas, éste opera en una suerte de vacío jurídico, él mismo es el origen de todo Derecho, aquello único que lo define es ser manifestación de la soberanía popular. En consecuencia, el poder constituyente tiene que ser un poder políticamente legítimo, el concepto de legitimidad es la “característica constitutiva principal” de todo poder constituyente5.
Así pues, las fases típicas de un proceso constituyente legítimo y democrático para la aprobación de una Constitución, a diferencia de las leyes que se aprueban mediante el procedimiento legislativo establecido por la Constitución, son:
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Establecimiento de un sistema de libertades públicas que permita la participación política de todos los ciudadanos, así como el enfrentamiento entre los diferentes proyectos de ordenación futura del Estado que puedan existir en la sociedad, de tal manera que los ciudadanos puedan optar por uno u otro;
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Promulgación de la legislación electoral que permita la formación de una Asamblea Constituyente libremente elegida. Obviamente, dicha legislación tiene
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que garantizar que las elecciones serán libres y limpias, es decir, que no se producirá una falsificación de la manifestación de la voluntad de los electores;
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Constitución de una Asamblea Constituyente y elaboración parlamentaria de la Constitución. Tiene que hacerse a través de un procedimiento público y contradictorio que permita contrastar ante la opinión pública, en la forma de textos articulados, los distintos proyectos constitucionales que se habían ofertado políticamente al país en las elecciones constituyentes, y
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Ratificación popular en referéndum. Los ciudadanos deben poder pronunciarse sobre la interpretación parlamentaria de la voluntad constituyente manifestada por ellos en las urnas, ratificando o no el proyecto de Constitución aprobado por la Asamblea Constituyente6.
Este último aspecto es clave, a pesar que la redacción del texto constitucional la realiza la Asamblea Constituyente por razones obvias de que todo el pueblo no puede reunirse en grupo en un mismo espacio, sino que la redacción constitucional requiere de la diligencia y acción personal de un grupo de representantes de los ciudadanos, al final es el pueblo el cual mediante expresión de su voluntad en referéndum constitucional, manifiesta que la Asamblea Constituyente ha hecho una buena interpretación de la voluntad popular constituyente y aprueba la Constitución.
Si nos fijamos en el preámbulo de la Constitución norteamericana de 1787, por ejemplo, éste establece:
“NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, estatuimos y sancionamos esta CONSTITUCIÓN para los Estados Unidos de América”.
Por tanto, quien emite la Constitución es “el pueblo norteamericano” directamente. En cambio, si nos fijamos en el texto de cualquier ley, por ejemplo, la “Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial”, en España, la cual empieza estableciendo:
“A todos los que la presente vieren y...
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