Leyes de desacato y libertad de expresión - Núm. 10, Octubre 2000 - Serie de Publicaciones Especiales - Cuadernos de Análisis Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 399730410

Leyes de desacato y libertad de expresión

AutorFelipe González
CargoProfesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y Coordinador del Foro Chileno de la Libertad de Expresión
Páginas219-263

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La legislación española regula además el tratamiento de la información contenida en soporte informático, en la Ley Orgánica 5/1992 del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (BOE N° 262, del 31/10/1992), confiriendo acciones de acceso, anulación, modificación o actualización de datos personales4.

LEYES DE DESACATO Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

. FELIPE GONZÁLEZ*

1. INTRODUCCIÓN

Se encuentra actualmente pendiente en el Congreso una iniciativa para reformar la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado (en adelante
. LSE) así como el Código Penal, en materias que dicen relación con la libertad de expresión. Lo que está en juego, en el fondo, es acaso la legislación chilena seguirá brindando, como hasta ahora, una protección especial a ciertas autoridades públicas. Tanto la LSE como el Código Penal establecen sanciones agravadas (y un procedimiento especial en el caso de la LSE) para la difamación, injuria y calumnia respecto de una serie de autoridades públicas.

Esta protección especial que se brinda a ciertas autoridades en el campo del Derecho Penal es lo que se conoce como" delito de desacato" en otras legislaciones.

El factor detonante para emprender esta reforma fue la censura adoptada en virtud de la Ley 12.927 de "El Libro Negro de la Justicia Chilena", de la periodista Alejandra Matus, que describe la situación del Poder Judicial chileno en las últimas décadas, censura que se inició en abril de 1999 y continúa hasta la fecha.

4 Ver. GÓMEZ-REINO y CARNOTA, Enrique (comp.) "Legislación Básica de Derecho a la Información", Tecnos, Madrid, 1994; ALVAREZ RICO, Manuel :"EI derecho de acceso a los documentos admnistrativos" DA, número 183 (1979), pp. 103 Y ss.; SAINS MORENO, Fernando: l/El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros admnistrafivos", REDA, número 24 (1980) , pp. 119 Y SS.; VIDAL y GIRONES, Angel: " Documentación y Administración ", DA, número 180 (1978) , pp. 31 Y SS.; POMED SANCHEZ, Luis Alberto: "El Derecho de Acceso de los Ciudadanos a los Archivos y Registros Admnistrativos", Edito- rial M.A.P., Madríd.

>1- Este trabajo fue preparado en el contexto del Programa de Acciones de Interés públi·

CO, que se desarrolla en la Universidad Diego Portales y otros centros académicos de Argentina, Chile y Perú. El autor es profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y Coordinador del Foro Chileno de la Libertad de Expresión.

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La cenSura de la referida publicación, que fuera solicitada por el Ministro de la Corte Suprema Servando Jordán, encontró, por diferentes razones, un rechazo casi unánime de los distintos sectores del quehacer nacional. Así, ya fuera porque se atentaba contra la transparencia e información pública acerca del sistema judicial precisamente en un momento en que se llevan a cabo importantes reformas del mismo, o porque quien impetraba la censura del libro fuera un Ministro de trayectoria tan controvertida como para salvarse apenas de una acUsación constitucional en 1997, el hecho es que el rechazo a la censura alcanzó niveles de unanimidad no vistos en Chile por lo menos durante la transición.

Sin embargo, y a pesar de que la censura del libro no solo ha sido mantenida sino que ella se ha visto agravada al haber sido confirmada por instancias judiciales superiores, la reforma de las normas de desacato se ha visto confrontada a numerosos obstáculos, que hacen imprevisible al momento de escribir estas líneas el determinar acaso en definitiva se concretarán o no de una manera que asegure el ejercicio de la libertad de expresión.

Lo sucedido con esta iniciativa de reforma de la LSE no es de extra-ñar. Como analizaremos en este trabajo, ello obedece a tendencias arraigadas en el medio político chileno, en el sentido de que muchos de los actores políticos se visualizan a sí mismos como dignos de un reconocimiento especial de parte de la ciudadanía y, por ello, merecedores de una protección superior por parte de la legislación.

En este trabajo se analizan los principales aspectos involucrados en las normas de desacato y la afectación que ellas representan para el ejercicio de la libertad de expresión. Esto incluye un abordaje conceptual, una revisión de los parámetros legales y jurisprudenciales chilenos en la materia, un análisis de los estándares internacionales y de derecho comparado y, a la luz de todos estos antecedentes, una revisión del proceso de reforma de estas normas que se está llevando a cabo actualmente en Chile.

2. CONCEPTO, FUNCIÓN Y ALCANCES DEL ORDEN PÚBLICO EN UN ESTADO DE DERECHO Y SU VINCULACIÓN CON LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

2.1. La libertad de expresión y sus limitaciones

La libertad para buscar, recibir y difundir información e ideas es uno de los valores más altos de un régimen democrático. Se trata de

un derecho humano esencial que sirve de herramienta para medir el grado de compromiso democrático de los estados en cuanto a su capacidad de reconocer que no corresponde a las autoridades políticas o religiosas la determinación de la bondad o validez de las ideas u opiniones existentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que ellas compitan entre sí. Por lo mismo, el deber del estado de respetar y garantizar los principios fundamentales de un sociedad democrática incluye la obligación de promover un debate público abierto y plural. '

Lo anterior no obsta 'a que existan limitaciones a la libertad de expresión, puesto que ella puede afectar los derechos de terceros, como su honra y su privacidad, y, tambén, sostienen algunos, el orden público y la seguridad del estado.

De entre tales posibles limitaciones es el concepto de orden público el que resulta más pertinente de analizar a propósito de las leyes de desacato, ya que la fundamentación de estas suele descansar en una cierta concepción de dicho orden.

2.2. Cláusulas generales, principios jurídicos y noción de orden público en un estado de derecho

Los desarrollos llevados a cabo en la teoría del derecho en la segunda mitad del siglo XX han contribuido a proporcionar mayor claridad acerca de la función de las cláusulas generales en un sistema jurídico. Por cláusula general, ha entendido Engisch, "una redacción expresiva de los supuestos de hecho que abarca con gran generalidad un campo de casos y les señala su correspondiente tratamiento jurídiCO"l El orden público constituye una cláusula general en el sentido recién anotado.

Los embates al fragor de las disputas entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo hasta bien entrado el siglo XX habían conducido a opacar, desde la perspectiva positivista, el papel desempeñado por las cláusulas generales en el derecho. Así, los positivistas las habían relegado a un rol muy secundario. La postura de Kelsen es ilustrativa a este respecto, al hablar acerca de una suerte de inevitabilidad de tener que recurrir a las cláusulas generales y a los principios jurídicos (que colocaba a la par que las primeras), ya que de alguna manera introducirían un elemento perturbador en la pureza de su concepción del sistema jurídico. Para el mismo Kelsen, quedaba entregado al

1 Karl Engisch, Introducción al Pensamiento Jurídico, Guadarrama, Madrid, 1967, p. 153.

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arbitrio de los jueces y funcionarios administrativos el llenar de contenido aquellos principios y cláusulas2

También resultaba perturbador, como se denota en autores como Neumann3, el uso dado por regímenes totalitarios a las cláusulas generales, como cuando en la parte general del Código Penal nazi se estableciera que "[sJerá sancionado quien realice un hecho penado por la ley o que merezca sanción de acuerdo con los fundamentos de una ley y con el sano sentimiento popular. De no encontrarse una ley penal determinada que sea inmediatamente aplicable al caso, este será castigado de acuerdo con la ley cuyo fundamento le sea más exactamente aplicable." Pero como observa Kaufmann, en realidad lo que ocurre en el ejemplo de la legislación nazi es que hay un uso de una cláusula general que resulta incompatible con un estado de derecho, que pasa por sobre la teoría de los tipos penales y que en vez de tender a solucionar un problema de falta de precisión legal aparece propiciándolo, pero no una característica propia de toda cláusula general. La formulación de cláusulas generales se le aparece a Kauf-mann como una etapa insoslayable en el proceso de realización del derech04

Existen ciertos conceptos e instituciones que son el producto de la idea de un estado de derecho. Tal es el caso, por ejemplo, del voto libre, igual, secreto, informado y con diversidad de alternativas. Sien-do instituciones como esta consustanciales a un sistema democrático, el riesgo de que se desvirtúen va a ser muy bajo. En cambio, el concepto de orden público es anterior a las concepciones sobre el estado de derecho. Es cierto que bajo otras concepciones, distintas a las del estado de derecho, el contenido de la noción de orden público es

también diferente, pero es precisamente esta diferencia la que se deja en el olVIdo con frecuencia, manteniéndose componentes autoritarios y discriminatorios en la idea de orden público. Dado que el concepto de orden público ha sido históricamente utilizado para resguardar la estabilidad de diversos tipos de sistemas políticos -y no solo de sistemas democráticos-, el riesgo de que se desvirtúe es mucho mayor que lo que ocurre respecto de principios o instituciones nacidos junto con el estado de derecho.

El concepto de orden público tiene, por lo menos, dos acepciones elementales. La primera" concierne al respeto u observación de las reglas básicas de la organización política y social, es decir, de las normas fundamentales del estado. La vigencia del orden público está condICIOnada en este sentido por el cumplimiento de los roles que les corresponden a las...

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