Los límites políticos del derecho penal
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Catedrático Derecho Penal Magistrado Tribunal Supremo de España |
| Páginas | 11-38 |
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Las teorías de la pena constituyen los principios legitimantes del derecho penal: todo derecho penal se deriva de un determinado fundamento que permite deducir hasta qué punto se justifica la aplicación de la pena en cada caso, sea para prevenir o para reprimir ciertos hechos. Esta manera de concebir el derecho penal tiene, acaso, su apoyo en KANT, que en 1793 sostuvo la primacía de la teoría sobre la práctica en su conocido escrito sobre "el dicho popular: esto puede ser correcto en la teoría, pero inidóneo para la práxis".1 KANT sostuvo precisamente lo contrario. En el desarrollo del derecho penal moderno parece revelarse que el punto de vista kantiano no se ha impuesto. Una descripción del sistema penal de los dos últimos siglos lo pone de relieve.
El derecho penal moderno tiene sus orígenes ideológicos en la filosofía de la Ilustración, en la segunda mitad del siglo XVIII, y está fuertemente unido a las transformaciones políticas del Estado posteriores a la Revolución Francesa de 1789. La nueva visión del Derecho Penal se caracterizó por una premisa básica hasta entonces extraña al mismo: el carácter necesario e irrenunciable de la aplicación de las penas. La nueva concepción del derecho penal se basó en el reemplazo de la crueldad de Page 12 las penas por la inexorable y pronta aplicación de las mismas. En el derecho anterior, la concentración del ius puniendi en manos del Monarca dejaba un amplio margen a las excepciones y renuncias más o menos discrecionales, básicamente cuando la crueldad de la pena resultaba innecesaria. Estas excepciones no sólo eran decididas por el Rey, a través de su Consejo de Cámara, sino también por los jueces en sus visitas de cárceles. Teóricamente, el principio rector se deducía de la titularidad del poder legislativo real en la monarquía absoluta: "Quien hace la ley bien puede perdonar su aplicación".2 A mediados y fines del siglo XVIII la idea del uso discrecional del derecho penal entró en una fuerte crisis anunciada por los iluministas franceses. En 1748, MONTESQUIEU señalaba que en un Estado que tenga por principio la virtud la clemencia será menos necesaria.3 En 1762, ROUSSEAU exponía sus reservas a la renuncia al ius puniendi4 derivadas, probablemente, de la "indestructibilidad de la voluntad general".
Ya a fines del siglo XVIII, la necesidad de la pena se convirtió en un elemento básico de su racionalidad desde diversos puntos de vista. La primera afirmación categórica del carácter necesario de la pena proviene de BECCARIA.
En España esta misma idea fue expuesta por Manuel de LARDIZÁ-BAL Y URIBE.7
La necesidad de la pena era también un elemento esencial desde el punto de vista de las teorías absolutas de la pena. KANT la expuso de una manera radical como consecuencia del carácter de imperativo categórico de la ley penal y de la idea de justicia.8 Ninguna ventaja prometida por la renuncia -pensaba KANT- puede justificar la inejecución a una pena culpablemente merecida: "Aunque una sociedad se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros (p. ej., si el pueblo habitante de una isla decidiera disolverse y cada uno se fuera a un distinto lugar del mundo), el último asesino que se encontrara en la cárcel tendría antes que ser ejecutado".9
Desde la perspectiva de las teorías de la prevención general y particularmente de la teoría de la coacción psicológica de FEUERBACH la cuestión no era diversa: "La amenaza legal (de la pena) por sí sola todavía no significa nada. Ciertamente es determinante de la necesidad absoluta de la pena; pero es imprescindible que el mal amenazado, además, sea aplicado tan pronto como la infracción que presupone exista realmente. Pues la amenaza legal debe determinar la voluntad, cosa que no logrará como amenaza futura y jurídicamente necesaria, sino si es un mal realmente aplicado" (...) "Para que la amenaza de la ley sea una amenaza real, tiene que ser realmente ejecutada, el mal tiene que realizarse realmente, cuando el hecho que lo condiciona tiene lugar".10 Page 14
La tesis de la necesidad de la pena puso en duda más de una institución del derecho penal de la monarquía absoluta. Unas, como el derecho de gracia, fueron fuertemente criticadas. Otras, como la inviolabilidad del Rey, la indemnidad y la inmunidad de los parlamentarios, así como ciertos privilegios penales del Jefe de Estado, necesitaron nuevos fundamentos. No obstante, todas estas instituciones han mantenido su posición en las constituciones modernas. ¿Cómo se explica su permanencia?
Podemos adelantar nuestra respuesta: la necesidad de la pena de la filosofía penal de la Ilustración es la consecuencia de concepciones teóricas del derecho penal que nunca se llegaron a imponer totalmente, ni siquiera en el marco de las teorías absolutas de la pena. La historia de las ideas penales y la historia del derecho penal real, indudablemente, no se superponen. El derecho penal real ha estado, inclusive en el Estado constitucional moderno, sometido a controles políticos que han relativizado la pretensión absoluta de las teorías penales.11 Dicho con otras palabras: dentro del Estado se admite la existencia de razones (de Estado) que pueden resultar más importantes que el ejercicio del ius puniendi. Estos controles políticos del derecho penal son también controles políticos de la justicia penal, pues básicamente afectan a la aplicación del derecho penal realizada por el Poder Judicial y se encuentran entre las prerrogativas de otros poderes del Estado, que no sólo se explican históricamente como sobrevivencia de instituciones propias de la Monarquía absoluta, es decir, de un Estado de poderes concentrados, por oposición a un Estado basado en la división de poderes.12 Page 15
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La justicia penal, o lo que es lo mismo el ejercicio del ius puniendi, está condicionada en primer lugar frente al Parlamento, que tiene la posibilidad de impedir el ejercicio del derecho penal contra sus miembros (inmunidad de los diputados y senadores, art. 71,2 CE). Asimismo, el derecho penal no rige frente a diputados y senadores "por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su mandato" (indemnidad). Los miembros del Gobierno pueden ser sustraídos de acusaciones penales por los delitos de traición y contra la seguridad del Estado: el art. 102.2 CE establece que la acusación por estos delitos sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso y con la aprobación de la mayoría absoluta.
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En segundo lugar, el ejercicio del ius puniendi y, consiguientemente, la justicia penal, está limitado frente a la Corona, dado que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad (inviolabilidad real). Los responsables por los actos del Rey, son "las personas que los refrenden", es decir, el Presidente del Gobierno y los Ministros (art. 64.1 CE).
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En tercer lugar, la justicia penal está limitada frente al Poder Ejecutivo por el derecho de gracia, que el art. 62 i) CE reserva para la Corona, que permite que una condena dispuesta por el Poder Judicial no sea ejecutada. Este derecho de gracia no es absoluto; está limitado por la Constitución y las leyes. La Ley de Indulto de 1870, con modificaciones introducidas por la Ley 1/1988, de 14 de enero, determina la extensión que el Parlamento reconoce al derecho de gracia. El art. 102.3 CE establece, además, una restricción absoluta del derecho de gracia respecto de los miembros del Gobierno que hayan sido condenados por delitos de traición y contra la seguridad del Estado.
¿Cómo se explican estos límites políticos del ius puniendi en el Estado de Derecho actual? Casi todos ellos tenían su fundamento en la titularidad del ius puniendi reconocida a la Corona. Page 16
Por un lado eran una prerrogativa del Rey frente a su propia justicia penal, de la que él mismo era titular y que sólo actuaba por delegación.13 Por otro, eran límites concebidos para defensa del Parlamento frente al Rey y a la justicia penal que a él le correspondía como titular. En la medida en la que en el Estado moderno el Jefe del Estado sólo es un titular simbólico del ius puniendi y en la que, en todo caso, no es la cabeza del Poder Judicial, los límites políticos del derecho penal necesitaron una nueva fundamentación y una nueva justificación, pues en el Estado constitucional moderno estructurado sobre la base de la división de poderes, la titularidad del ius puniendi se ha dividido entre el Parlamento y la Justicia: corresponde al Parlamento en el momento de creación de la norma y al Poder Judicial en el momento de su aplicación. Por lo tanto, los controles políticos del derecho penal, en tanto afectan a la división de poderes, son, al mismo tiempo y en un cierto sentido, límites de la división de poderes, asumidos por el Derecho constitucional actual.
El Estado de la monarquía constitucional del siglo XIX, es decir, el Estado posterior a NAPOLEÓN, se estructuró sobre las ideas expuestas por Benjamin CONSTANT,14 cuya concepción de la monarquía constitucional situó al Rey en la cúspide del Estado como un "poder neutro", limitando su actuación, por una parte, mediante la conformidad del Gobierno (responsabilidad ministerial) y, por otra, a través de la aplicación del derecho por una judicatura independiente. El art. 56 CE parece responder a esta concepción de manera ortodoxa. Sin embargo, la autoridad judicial en la que se...
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