Modelo de protección en normas administrativas y penales que regulan el abuso de Información Privilegiada en la legislación chilena
| Autor | Gonzalo García Palominos |
| Cargo | Académico del Departamento de Derecho Penal, Universidad Alberto Hurtado |
| Páginas | 23-63 |
GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo. “Modelo de protección en normas administrativas y
penales que regulan el abuso de Información Privilegiada en la legislación chilena”.
Polít. crim. Vol. 8, Nº 15 (Julio 2013), Art. 2, pp. 23 - 63.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_08/n_15/Vol8N15A2.pdf]!
!
23
!
Modelo de protección en normas administrativas y penales que regulan el abuso de
Información Privilegiada en la legislación chilena.
Dr. Gonzalo García Palominos, L.L. M (Freiburg i.B)*
Académico del Departamento de Derecho Penal
Universidad Alberto Hurtado
ggarcia@uahurtado .cl
Resumen
El objetivo del presente artículo es abordar la problemática de la falta de claridad en la
literatura nacional relativa al modelo de protección y la estructura normativa del abuso de
información privilegiada en el ordenamiento jurídico chileno. Luego de una exposición
introductoria de los modelos de protección desarrollados por la literatura internacional y
después de describir sus manifestaciones y conflictos en la literatura chilena, se propone un
análisis histórico y sistemático de los elementos que configuran la prohibición y la sanción
de dichas conductas, de lo que surgen los resultados de la investigación: la normativa
chilena responde al modelo de protección institucional del mercado de valores.
Palabras clave
Uso de información privilegiada, insider, mercado de valores, derecho penal, derecho
administrativo sancionador, Ley N° 18.045.
Abstract
The purpose of this article is to analyze the lack of clarity in national literature concerning
the standard of protection and normative structure of insider trading in the Chilean legal
system. After an initial review of the standards of protection established by international
literature, followed by a description of its manifestations and conflicts in domestic
literature, we propose an historical systematical analysis of the elements that constitute the
prohibition and punishment of such conducts, from which the results of this research arise:
The Chilean legal system shows its adherence to the institutionalized standard of protection
of the stock market.
Key words
Insider trading, insider, stock market, criminal law, sanctioning administrative law, Law N°
18.045.
GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo. “Modelo de protección en normas administrativas y
penales que regulan el abuso de Información Privilegiada en la legislación chilena”.
!
24
!
Introducción
a) El abuso de información privilegiada se encuentra sancionado en Chile administrativa y
Respecto a la fundamentación de las normas de conducta y justificación de las normas de
sanción administrativa y penal no existe hoy en día ni una opinión unánime ni clara en la
doctrina chilena. Dicha falta de claridad –que se expresa en la discusión sobre la ratio legis,
el bien jurídico protegido y su estructura normativa– obedece a fenómenos mucho más
complejos que los hasta ahora abordados por la doctrina chilena.2
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
* Dirección postal: Fa cultad de Derecho Universidad Albert o Hurtado, Cienfuegos 41, Santiago, Chile.
1 El art. 159 D. L. 3.500 establece dos ilícitos relacionados con el uso y divulgación de “Informa ción
Privilegiada” y relativos a cualquier operación o transacción de “valores de o ferta pública” –en l a letra a) – y
“a las decisiones de inversión de cualquiera d e los Fond os en “valores de oferta pública””. Por su parte, el
artículo Art. 6 0 LMV establece cuatro ilícitos penales. Los tres primeros ilícitos – letras e), g) y h) – se
refieren a usar o revelar deliberadamente “información privi legiada”, cuando se trate de transacciones u
operaciones sobre “valores de oferta pública”, mientras que el ilícito penal de la letra d) se refiere a la
revelación de inform ación reservada en razón de su cargo o p osición en las sociedades clasificado ras.
2 Entre la literatura más representativa se pueden nombrar ALCALDE RODRÍGUEZ , Enriqu e, “U so d e
Información Privilegiada: A lgunas considerac iones sobre el sentido y alcan ce d e la prohibición en relación
con su sujeto, objeto y sanción”, Revista Chilena de Derech o, vol. 27, N° 1 (2000), pp. 11 – 28; ONFRAY
VIVANCO, Arturo, “Ilícitos contra la información en las transacciones de valores”, Revista de Derecho
Consejo de Defensa del Estado, N° 5 (2001), pp. 73 – 105; PRADO PUGA, Ar turo, “Acer ca del con cepto de
Información Priv ilegiada en el mercado de valores chileno: Su alcance, contenido y límites”, Revista Chilena
de Derecho, vol. 30 N° 2 (2003 ), pp. 237 – 269; CAN ALES, Patricia, Información Privilegiada en la Ley del
Mercado de Valor es, Serie Estudios de Anticipación/CEA, Biblioteca del Congreso Nacional de Ch ile, Año II
N°18, Mayo de 2003; SALAH ABUSL EME, María A gnes, Responsabilidad por uso de Información
Privilegiada en el Mer cado de Valore s, Santiago: L exis Nexis, 2 004; RIED UNDURRAGA, “Fundamen tos
de l a Prohibición del Uso de la Información Privilegiada en Chile: Una vis ión crítica”, Revista Chilena de
Derecho, vol. 31, N° 3 (2004), pp. 439 – 463; RIED UNDURRAGA , José M iguel, “El ca so Consorcio 2 –
Banco de Chile: Información Privilegiada y potestad sancionadora de la A dministración”, en: Sentencias
Destacadas 2005 una mirada desde la perspectiva d e las políticas públicas, Revista del Instituto Libertad y
Desarrollo, Santiag o, 2005, pp. 31 – 44; R OSAS, Juan Ignacio, “El D elito de Abuso de Información
Privilegiada en el Mercado de Valores: Análisis cr ítico de la regulación contenida en la Ley N ° 18.045”,
Revista G aceta Jurídica, N° 299 (2005), pp. 7 – 24; GUZMÁN ANRIQUE, Fran cisco, Información
Privilegiada en el Mercado de Valor es, Santiago: Lexis Nexis, 2007 ; STIPP, Anne C aroline, El Delito d e
Abuso de Informac ión Privilegiada, Bogotá, Colomb ia: Editorial Leyer, 2009 ( en su último capítulo se refiere
al derecho chileno); PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, “Algunos problemas del delito de uso de
información privilegiada”, Cuadernos de Extensión Jurídica, Santiago, tomo 19 (2009), pp. 113 – 135;
PFEFFER, Francisco, “Concepto de información privilegiada y deberes de conducta de quienes están en
posesión de ella, a la luz de la jurisprudencia emanada de la Excma. Corte Suprema“, Revista de Derecho
Comercial, Universidad de Chile, Año 1 Nº 1 (2010 ), pp. 155-181; BA SCUÑÁN RODRIGU EZ, Antonio,
“La regulación de la información privilegiada en el mercado de valores después de la Ley 20.382 ”, en:
VVAA, Gobiernos Corporativos. Aspectos especiales de las Reformas a su regulación, Universidad Adolfo
Ibáñez, Santiago : Editorial AbeledoPerrot, 2011, pp. 87 – 138; VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda,
“Revisión del ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la noción de uso de información privilegiada en
Chile: un examen de l a normat iva a la luz de las t endencias doctrinales y jurisprudenciales”, Revista de
Derecho Universidad Católica del Norte, Año 17 - Nº 2 (2010), pp. 239-297; GASPAR, José Antonio;
ARAYA, Fernando, “Uso de Información Privilegiada : Superintendencia de Valores y Seguros, 14 de abril de
2011, Resolución Ex enta Nº 229”, Revista Chilena de Derec ho Privado, Nº 17 (2011), pp. 277 – 305 .
Polít. crim. Vol. 8, Nº 15 (Julio 2013), Art. 2, pp. 23 - 63.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_08/n_15/Vol8N15A2.pdf]!
!
25
!
La falta de claridad respecto al modelo de protección y sistemática normativa, que redunda
en un posible problema de legitimidad de las normas sobre abuso de información
privilegiada y en problemas de coherencia en su aplicación, obedece a dos tipos de
fenómenos en los discursos jurídicos: un primer fenómeno dice relación con la falta de
claridad y coherencia entre el modelo de protección presentado originalmente por el
legislador y la sistemática de la actual normativa. Lo anterior se agrava con los importantes
niveles de distorsión que genera la integración de argumentos de lege ferenda en la
interpretación del sistema por una parte de la literatura.3 Mientras que el segundo
fenómeno, exclusivamente interno de los discursos penales, se refiere a la tendencia tanto a
la administrativización del derecho penal como a la idealización de los ámbitos de
protección, en este caso del mercado de valores como objeto de protección penal. Con ello,
se confirma el abandono de la literatura penal de la búsqueda de un injusto penal calificado
que justifique la imposición de una sanción penal. Objetivo del presente artículo es sólo
hacer frente al primer fenómeno –común al derecho privado, al derecho administrativo
sancionador y al derecho penal– y contestar a la interrogante sobre cuál es el modelo de
protección chileno en las infracciones administrativas y delitos de uso de información
privilegiada de la Ley 18.045, según la lógica de su sistemática normativa.
b) Para demostrar la importancia de la problemática, es necesario acentuar su perspectiva
sistemática. Con el concepto de abuso de información privilegiada se designan una serie de
conductas desvaloradas administrativa y penalmente y que abarcan todo aprovechamiento
de cierta información no pública ya sea por medio de su utilización en transacciones en el
mercado de valores o a través de la divulgación o difusión de la misma. Las razones para tal
desvalorización –tanto a nivel administrativo sancionador como penal– no encuentran una
explicación uniforme en los distintos ordenamientos jurídicos como pudiera parecer en un
primer momento y como equivocadamente es presentado por el legislador. La pluralidad de
intereses en juego que se presentan en las interrelaciones que se desarrollan en el mercado
de valores con interdependencia informativa y los distintos modelos de comprensión del
mercado de valores para efectos de su regulación –que redundan en una distinta función
que el derecho puede cumplir en ellos– explican la existencia de distintos modelos de
protección en el abuso de información privilegiada. Estos últimos dependen de si la
regulación y la sanción se orientan a la protección de uno o varios de dichos intereses.
Es posible, a modo de explicación, que se puedan distinguir al menos tres modelos de
protección. Un primer modelo de protección4 concibe el injusto ya sea como la violación de
una relación fiduciaria (fiduciary duty theory) o como una especie de apropiación indebida
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
3 BASCUÑÁN ROD RIGUEZ, “La regu lación de la inform ación privilegiada”, cit. nota n° 2, pp . 89 – 90.
4 En la literatura chilena sobre la evolución de los modelos en el derecho es tadounidense, precisamente origen
de este modelo de pro tección, véase en detalle RIED UNDURRAGA, “Fundam entos de la Prohibición”, cit.
nota nº 2 , pp. 439 – 463; GUZMÁN ANRIQUE, Información Privilegiada, cit. nota n° 2, pp. 20 – 41; en la
literatura española véase HERNÁNDEZ SAINZ, Esther, El abuso de información privilegiada en los mercados de
valores, Pamplona: Thomson Civitas, 2007, pp. 215 – 227; en la literatura alemana MENNICKE , Petra,
Sanktionen gegen Ins iderhandel, Berlin: Editorial Duncker & Humblot, 1996 , pp. 261 – 276.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba