La negociación en el proceso penal desde la dogmática del Derecho penal. Especial referencia a los ordenamientos español y peruano
| Autor | Mercedes,Herrera |
| Cargo | Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra |
| Páginas | 229-263 |
HERRERA, Mercedes. “La negociación en el proceso penal desde la dogmática del
Derecho penal. Especial referencia a los ordenamientos español y peruano”.
Polít. crim. Vol. 11, Nº 21 (Julio 2016), Art. 9, pp. 229-263.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_21/Vol11N21A9.pdf]
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La negociación en el proceso penal desde la dogmática del Derecho penal. Especial
referencia a los ordenamientos español y peruano
Negotiation in a penal process from the dogmatic of Criminal law. Special reference to
the Spanish and Peruvian legal systems.
Mercedes Herrera1
Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra.
Profesora de Derecho penal y Derecho procesal penal en la Universidad de Piura.
mercedes.herrera@udep.pe
Resumen
El presente artículo trata sobre la incidencia de la negociación en el proceso penal en la
eficacia preventivo-general de la pena y la protección de bienes jurídicos como función del
Derecho penal. Tras un análisis sistemático se advierte la necesidad de excluir la
negociación en los delitos graves, es decir, de aquellos en los que la modificación de las
consecuencias jurídicas mediante criterios ajenos a la norma de conducta afecte
significativamente la prevención general y la comunicación acerca del valor del bien
jurídico protegido. Así pues, se propone una doble vía procesal: mantener el juicio oral en
los delitos graves y permitir la negociación en los delitos leves. Esta propuesta se refiere
especialmente a la actual regulación de la negociación en los procesos penales español y
peruano, respecto a los cuales se formulan algunas consideraciones de lege ferenda.
Palabras clave: Negociación procesal, conformidad, justicia penal negociada, terminación
anticipada del proceso, sistema de justicia penal, sistema integral de Derecho Penal.
Abstract
This paper discusses how negotiations in criminal proceedings affect the preventive-general
effectiveness of punishment and the protection of legal goods as a function of Criminal law.
After a systematic analysis, the need appears to exclude negotiations in felonies, that is,
those in which the amendment of legal consequences through criteria foreign to the
sanctioned conduct materially affects general prevention and communication regarding the
value of the protected legal good. Thus, a double procedural way is proposed: maintain an
oral trial for felonies and allow negotiation for misdemeanors. This proposal especially
1 Este trabajo corresponde parcialmente a la tesis doctoral de la autora “Aproximación a la justicia penal
negociada en los ordenamientos español y peruano desde una perspectiva integral. Un estudio procesal y
sustantivo desde un enfoque co mparativo”, defendida en la Universidad de Navarra el 7 de noviembre de
2013, el mismo que ha sido publicado co n el título: La n egociación en el nuevo proceso penal. Un an álisis
comparado. Palestra, Lima, 2014.
HERRERA, Mercedes. “La negociación en el proceso penal desde la dogmática del
Derecho penal. Especial referencia a los ordenamientos español y peruano”.
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refers to current negotiation regulation in the Spanish and Peruvian criminal proceedings,
for which some lege ferenda factors are proposed.
Key words: Procedural negotiation, consent, negotiated criminal justice, early termination
fee, criminal justice system, integrated system of criminal law.
Introducción
El tema de la negociación en el proceso penal es actualmente un tópico común en los
estudios de Derecho procesal penal. En países de habla hispana ha sido objeto de atención
casi exclusivamente por parte de los procesalistas, quienes, como parece natural, han
efectuado un análisis crítico fundamentalmente desde el prisma del Derecho procesal. Al
mismo tiempo, la relación entre los acuerdos en el proceso penal y el Derecho penal
sustantivo es un tema del que los especialistas en Derecho penal apenas se han ocupado.
No resulta fácil encontrar una justificación conceptual de los acuerdos en sí mismos en la
medida que implican negociar con el ius puniendi. En cualquier caso, se trata de una
legitimación o intento de justificación ex-post. Ello obliga a la doctrina a construir un
sistema conceptual nuevo que reemplace al anterior o uno paralelo que justifique la doble
vía procedimental (juicio oral y negociación en el proceso penal). Sin embargo, no puede
negarse que actualmente las críticas contra este fenómeno (también las que se formulan en
este trabajo) chocan contra el muro inexpugnable de la realidad: varios ordenamientos
contemplan la negociación en el proceso penal.
Sin perjuicio de reconocer otros fines, se debe enfatizar que el Derecho procesal penal sirve
en primer lugar a la aplicación del Derecho penal, es decir, al mantenimiento de la vigencia
de la norma de sanción. En este sentido, el Derecho penal material será eficaz en la medida
en que se realice a través del proceso, lo que implica que el proceso penal se oriente por lo
dispuesto por el Derecho penal material2.
En la negociación en el proceso penal se deja de lado la certeza como condición de
determinación del delito y de su relación con el acusado, porque se abandona el principio
de investigación de la verdad material y se admite que en el marco de la negociación en el
proceso penal basta una verdad formal o “verdad consensual”.
Tanto en la conformidad negociada como en la terminación anticipada la certeza se
sustituye por la probabilidad de la comisión del delito por el imputado. En realidad, el Juez
ya no realiza una actividad cognoscitiva directa, no evalúa en primer término los elementos
de convicción introducidos en el proceso; sino el acuerdo entre la acusación y el imputado,
que, como es lógico, limita de modo significativo el ámbito de su función en relación a la
prueba.
Si se compara el proceso civil con el penal en el plano de la prueba, se advierte que en el
primero, aunque también se busca la verdad en el proceso, éste tiene como fin principal
2 ROXIN, Claus; SCHÜNEMANN, Bernd, Strafverfahrensrecht. 27ª ed., Munich: Beck, 20 12, pp. 73 y ss.
Polít. crim. Vol. 11, Nº 21 (Julio 2016), Art. 9, pp. 229-263.
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tutelar los derechos de las partes, quienes determinan tanto el objeto del proceso, como –
por regla general– establecen los medios de prueba que han de actuarse3. En el proceso
penal, en cambio, la determinación cierta de los hechos con apariencia de delito tiene un
carácter esencial.
Asimismo, la presunción de inocencia tiene relación directa con la culpabilidad como
elemento del tipo penal que, como corresponde al proceso penal propio de un Estado de
Derecho y a la relación entre lo sustantivo y lo procesal, debe ser probado4. Sobre este
punto, cabe recordar que la búsqueda de la verdad material en el proceso penal permite la
realización del Derecho penal sustantivo, es decir la determinación cierta de que el acusado
ha realizado una acción antijurídica y culpable5. Este principio tiene su fundamento último
en la dignidad humana, en el principio de culpabilidad y en el Estado de Derecho que
exigen que la pena impuesta sea el resultado de un proceso que ofrezca suficientes garantías
para encontrar la verdad material6.
Puesto que, en la negociación en el proceso penal se prescinde de la prueba, surge también
la siguiente cuestión: si al Derecho penal le interesa que se verifiquen con pruebas
suficientes los elementos del delito y la intervención del imputado en el mismo, en la
negociación en el proceso penal se produce una atenuación de este interés.
Las instituciones de la negociación en el proceso penal suponen una renuncia a uno de los
fines más importantes del Derecho procesal penal: la búsqueda de la verdad material como
conditio sine qua non para desvirtuar la presunción de inocencia y emitir una sentencia
condenatoria; y al mismo tiempo, modifica su carácter instrumental respecto al Derecho
penal. De este modo, se pierde la herencia que se introdujo en el siglo XIX: el juicio oral
como estructura contradictoria idónea para encontrar la verdad y por tanto, para determinar
de modo legítimo la culpabilidad del acusado7.
1. La ausencia de un análisis jurídico-penal de la negociación en el proceso penal.
El fenómeno de la negociación en el proceso penal se ha extendido en un gran número de
países del sistema continental europeo, no sólo en Latinoamérica, sino también en Europa.
Incluso en Alemania, el país donde el Derecho penal como disciplina científica ha nacido y
se ha desarrollado con mayor profundidad y extensión, esta figura se aplica en muchos
casos con menos garantías que en otros países en donde está vigente esta institución8, y
3 MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, 5ª ed. Pamplona: Aranzadi, 2 007, pp. 47 y ss.
4 STC español 34/1996, de 11 de marzo y STC 123/ 1997, de 1 de julio.
5 SCHÜNEMANN, Bernd, „Die Hauptverhandlung im Strafverfahren. Was sie leistet, wo sie versag t und in
welcher Form sie bewahrt werden muss“, Strafverteidiger forum, 20 10, p. 91.
6 SCHÜNEMANN, Bernd, „Reformaspekte des strafrechtlichen Haupt-und Rechtsmittelsverfahrens“, en: Die
Reform des Haupt-und Rechtsmittelverfahrens. RichterInnenwoche 2010 in Gein berg 17.21 Mai 2010, Wien-
Graz: Bundesministerium fürJustiz, 2011, p. 18.
7 SCHÜNEMANN, Bernd, „Zur Kritik des amerikanischen Strafprozessmodells“. En: FS für Gerhard Fezer
zum 70. Geburstag am 29, Oktober 2008. Berlin: De Gruyter Recht, 2008, pp. 564 y ss.
8 Sobre algunos problemas en la práctica de la negociación en el proceso penal ale mán, el Tribunal
Constitucional de ese país se ha pronunciado recientemente en la Sentencia de 19 de marzo de 2013. BVerfG,
2 BvR 2628/10 vom 19.3.2013, Absatz-Nr. (1 - 132), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20130319_2bvr262810.html
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