Tipicidad comparada. La opción por la anticipación punitiva
| Autor | Arturo Alessandri Rodríguez |
| Páginas | 155-194 |
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C A P Í T U L O V
TIPICIDAD COMPARADA.
LA OPCIÓN POR LA ANTICIPACIÓN PUNITIVA
1. GENERALIDADES
Probablemente los problemas que acarrea la figura clásica de la estafa sean una lógica explicación de las opciones que pueden encontrarse en el Derecho comparado para enfrentar el fraude de seguros.
Las lagunas de punibilidad que se generan por ausencia de consumación (en aquellos casos en que no se ha pagado la indemnización) dejan desprotegidas a las víctimas en numerosos episodios en los que de todos modos hay considerables perjuicios patrimoniales.
Tal como hicimos notar en su momento, y a modo de ejemplo, los costos de la liquidación de un siniestro no pueden entenderse como una disposición patrimonial típica, esto es, no sirven como elementos consumativos de la estafa. A pesar de ello, el monto de dichos costos puede ser extremadamente alto para la víctima. Por otro lado, en los casos de fraude de seguros, el perjuicio patrimonial que producen los costos de liquidación encuentran su única causa en el actuar fraudulento de uno de sus asegurados (o de terceros), de modo que les son exclusivamente imputables a ese actuar fraudulento.
Esto último, como es obvio, deja abierta la vía civil para la obtención de la correspondiente indemnización de los perjuicios. Es evidente que, si bien la conducta queda fuera del tipo penal, nos encontramos en un ejemplo prototípico de delito civil que genera responsabilidad extracontractual. La pregunta que permanece abierta es si ese tipo de reestabilización patrimonial
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fundada en la indemnización civil es suficiente para los fines del Derecho o si sería necesario, además, una intervención punitiva del Estado.
Por de pronto, es evidente que la solución meramente civil de estos casos renuncia de entrada a cualquier efecto preventivo. En otros términos, si la única contingencia que sufre el defraudador sorprendido es que deberá indemnizar los perjuicios directos causados a la compañía durante el proceso de liquidación, la renuncia a cualquier efecto de carácter disuasivo es evidente. Por otro lado, la suficiencia de la figura de la estafa tentada o frustrada también parece quedar fuertemente en entredicho –desde una perspectiva político-criminal– frente a las posibilidades preventivas que presenta una anticipación a los actos preparatorios. Esa ha sido, de un modo visiblemente mayo-ritario, la opción aceptada en el derecho comparado.
2. LA LEGITIMACIÓN DE LA ANTICIPACIÓN
Como ya hemos afirmado, por regla general los actos preparatorios quedan impunes.289Esta opción se hace evidente al analizar los artículos 7º inciso tercero y 9º del CP. El primero de ellos limita la intervención punitiva del Estado a aquellos casos en que se ha dado inicio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, de modo que todo lo que ocurra antes del inicio de la ejecución ha de quedar impune. Si con ello es palmaria la opción respecto de los crímenes y simples delitos, el artículo 9º, por su parte, hace extensivo el principio (incluso yendo algo más allá) para las faltas, las que se castigarán sólo cuando se encuentren consumadas.
Sin embargo, en el derecho comparado el modo más habitual de enfrentar el fraude de seguros (asumidos los problemas de las figuras clásicas relativas a las defraudaciones) es anticipando de alguna forma la intervención punitiva del Estado.
289Se excluyen en nuestro ordenamiento, aparte de algunas figuras de la parte especial, la conspiración y la proposición para cometer un delito del artículo 8º del CP.
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Dentro de esta línea es posible encontrar dos vertientes. Por una parte, la incriminación de actos preparatorios relativos a la destrucción de los bienes asegurados. Por la otra, la incriminación a título de consumación del comienzo de la tentativa correspondiente a la reclamación falsa del siniestro. Resulta evidente que en el primer caso nos encontramos con un delito de peligro abstracto, en el sentido de que el bien jurídico que se pretende tutelar (patrimonio de la víctima) no alcanza a sufrir ningún tipo de peligro concreto cuando el Estado interviene. Por su parte, el segundo caso es una especie prototípica de delito de peligro concreto. Una vez efectuada la reclamación fraudulenta del seguro, y aun cuando no haya producido lesión alguna al bien tutelado, cuando menos puede afirmarse que se ha puesto éste efectivamente en peligro.
No son pocos los argumentos a favor de una criminalización en estado previo de la lesión del bien jurídico y ellos discurren por diversos derroteros. Por una parte, pueden encontrarse criterios subjetivos en cuya virtud la disposición a lesionar el bien ya podría fundamentar una intervención punitiva anticipada. Sin embargo, los criterios más socorridos suelen ser otros y tienen una orientación manifiestamente preventivo-policial. Se anticipa la intervención punitiva para dar eficacia a funciones policiales y permitir una intervención oportuna que cumpla fines político-preventivos. Sin duda esta concepción se encuentra profundamente arraigada en el concepto de un Derecho Penal cuya función sea la protección de bienes jurídicos.290En efecto, pareciera que todo aquello que pudiera significar un ataque relativamente peligroso al bien jurídico protegido legitimaría una intervención punitiva orientada a protegerlo.
Sin embargo, hay algunos principios que es necesario no perder de vista. En primer lugar, existen ciertos límites a cualquier tipo de anticipación que resultan, cuando menos por ahora, absolutamente inquebrantables. El ejemplo más potente es el principio cogitationis poenam nemo patitur, cuya vigencia ha permanecido inalterada desde la formulación de ULPIANO.291En virtud
290Cfr. JAKOBS, “Criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico” (trad. Peñaranda Ramos), en Estudios de Derecho Penal, pp. 294 y ss.
291Digesto, 48.19.18.
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de este principio, la esfera interna de los partícipes de la vida social no es un asunto relevante para el Derecho Penal.
Sin embargo, la vigencia irrestricta del cogitationis poenam nemo patitur no acaba aquí. El ámbito interno de los partícipes de la vida social no sólo ha de entenderse constreñido a los pensamientos, sino a toda una esfera de acción socialmente irrelevante. En otros términos, no se trata sólo de que los pensamientos han de restar impunes, sino que, todavía más, todos aquellos hechos de la vida privada que carezcan de relevancia social (y en cuanto efectivamente carezcan de ella) no pueden ser objeto del Derecho Penal. El ámbito de lo privado no acaba en la piel292(ni se explica exclusivamente por la dificultad de llevar a cabo un control eficaz de él),293sino que se extiende a todo un ámbito de movimientos en la esfera íntima que carecen (al menos en ese momento) de relevancia social.
Obviamente los límites entre la esfera externa y la esfera inter-na difieren según el concepto que se tenga de sociedad, sin embargo, en una sociedad de libertades (y que se precie de tal) el límite de lo interno –y por lo tanto lo irrelevante para el derecho– está ubicado más allá que la mera actividad psíquica del sujeto.294Dos conclusiones pueden sacarse en este punto. La primera es que un acto irrelevante socialmente no puede transformarse en relevante por la disposición psíquica del sujeto (cogitationis poenam nemo patitur). La segunda es que los actos que se mantengan en la esfera de lo privado también son irrelevantes para el Derecho en la medida en que la esfera privada no concurra con la de otra persona (dejando por ello de ser privada).295Con estos principios es posible volver sobre el análisis de las dos formas de anticipación que pueden encontrarse en el ámbito del fraude de seguros.
Hemos anunciado que principalmente es posible encontrar dos formas de anticipación: la destrucción de la cosa asegurada
292Cfr. JAKOBS, Criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico, pp. 294 y ss.
293JAKOBS, Criminalización en el estado previo de la lesión de un bien jurídico,
p. 295.
294Cfr., paradigmáticamente, JAKOBS, Derecho Penal, PG, 1/1 y ss.
295Ibíd., pp. 297-298.
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con la intención de defraudar el seguro y la declaración falsa cuyo objeto es la defraudación. En ambos casos se anticipa la intervención penal, pero ello no significa que ambas soporten del mismo modo un análisis desde la perspectiva de su legitimidad.
En primer término es posible afirmar que la destrucción de la cosa propia asegurada296ha de entenderse un acto privado irrelevante y con carácter preparatorio. Al destruir una cosa propia (aun cuando se tenga la intención de defraudar con ello a la compañía aseguradora) no se está realizando sino un acto preparatorio que ha de permanecer en la esfera de lo privado. No se vislumbra en esta etapa ninguna “dañosidad social”, sino simplemente un hecho irrelevante “ensuciado” por la disposición defraudatoria del agente. Naturalmente estos casos difieren de aquellos en que los medios utilizados para la destrucción o la propia forma de la destrucción constituyen un hecho ilícito autónomo (como en el caso de los delitos de incendio, estragos, remesa de encomiendas explosivas, etc.). En estos casos naturalmente se sale de la esfera privada de quien destruye (o intenta destruir). Sin embargo ello no guarda ninguna relación con la defraudación que posteriormente se cometerá, sino directamente con un hecho ilícito autónomo. Luego, como tal, no es un acto preparatorio, sino un delito consumado (o al menos uno cuya ejecución ya se ha iniciado).
Completamente distinto es el caso de una anticipación a las declaraciones falsas en que ya no es posible afirmar que la actividad desplegada por el autor se mantiene en la esfera...
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