Operación de franquicia comercial o 'franchising
| Autor | Ricardo Sandoval López |
| Cargo del Autor | Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España. Miembro de International Academy of Commercial and Consumer Law, EE.UU. |
| Páginas | 71-102 |
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Capítulo II
OPERACION DE FRANQUICIA COMERCIAL O “FRANCHISING”
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Utilidad económica. La actividad mercantil de nuestros días no sólo se efectúa con la mira de obtener una ganancia proveniente de la diferencia entre el costo de adquisición de los bienes del productor y el precio de venta al consumidor, sino además con el propósito de actuar en forma eficiente para lograr resultados favorables, en una palabra, en procura del éxito comercial. La antigua noción de lucro, piedra angular del comercio tradicional, ha sido reemplazada por la idea de eficiencia, en el tráfico mercantil moderno.
El empresario de comercio intenta ahora conseguir la eficiencia vinculándose con otro empresario propietario o titular de una organización, de un nombre de comercio, de una marca de comercio o de servicio, de símbolos distintivos, de knowhow o saber hacer, con una cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio. El empresario dueño de la idea o de la organización se denomina franquiciante y el empresario que contrata con él, enajenando en cierta medida su libertad de iniciativa individual, pero asegurando su éxito comercial, se llama franquiciado. La relación que los une se denomina franchising, que algunos han traducido al español, literalmente, como franquicia comercial, llamando, en consecuencia, a los participantes en la operación, franquiciante y franquiciado.
La vinculación entre el franquiciante y el franquiciado es recíprocamente beneficiosa. El franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestación en dinero, representada por una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royal-
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ties denominado Continual Royalty Payment, además de una ganancia conjunta con todos los miembros de la red o cadena de establecimientos. El franquiciado se favorece económicamente porque a él se le confía el uso del nombre comercial, de la marca, de los símbolos distintivos, del knowhow y en general se beneficia con la idea y la organización que son propiedad del franchisor. Asimismo, el franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de publicidad, de relaciones públicas, de marketing o producción de técnicas de comercialización, de manejo de personal, etc. Con ello el franquiciado tiene los elementos para enfrentar eficientemente su actividad, se encuentra en el comercio por sí mismo, para sí mismo, pero no está solo.
La franquicia es más que un método adecuado de distribución de productos o servicios, más que una concesión en sentido lato del término, es una forma desarrollada de actividad negocial. Constituye un mecanismo exitoso de comercialización que implica que los nombres, las marcas, las licencias de marcas, el knowhow, el marketing y la asistencia técnica son puestos por el franquiciante a disposición del franquiciado, manteniendo interés permanente en el negocio de este último.
En los Estados Unidos de Norteamérica, donde tuvo su origen esta operación, según informaciones del Ministerio de Comercio, durante 1988, las compañías vendieron mediante ella productos al menudeo por 640.000 millones de dólares. La gente vinculada a este mecanismo de cooperación mercantil ese mismo año fue de 7,5 millones de personas, con 520.000 establecimientos en todo el país. No es exagerado señalar que de cada 3 dólares que un norteamericano gasta por día, uno de ellos va a un negocio que opera en franquicia comercial.
Durante el año 1986, en Francia, el 15% de los negocios se hacían mediante la operación de franquicia; en España, en la misma época, el 10% de las actividades comerciales adoptaban la forma de esta operación.
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La operación de franquicia no es desconocida en el continente latinoamericano, donde actúan grandes empresas norteamericanas tales como CocaCola, McDonald’s, etc., que emplean este tipo de negociación en sus actividades. En Chile, si bien es cierto que hasta ahora no se conocen cifras, no es menos cierto que la operación se encuentra en aplicación.
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Legislación aplicable a la franquicia. En el derecho chileno no existen normas que regulen la operación de franquicia, no obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el capítulo sobre Regalías.
Por ser la franquicia una operación integrada por varios actos jurídicos o contratos, al convenirla deberán observarse, respecto de todos ellos, las reglas y los principios del derecho común. Generalmente la operación se celebra con el solo consentimiento de los sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria la firma de determinados contratos o la suscripción de ciertos documentos, especialmente cuando implica cesión o traspaso de marcas comerciales, de patentes o de modelos industriales o de licencias, con el propósito de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes, en los respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante.
La autonomía de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de nuestro Código Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar esta operación y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que no se infrinja ninguna disposición de orden público. Gracias a la libertad contractual los sujetos interesados pueden integrar la operación con determinados actos jurídicos o con ciertos contratos, de los cuales surgirán los derechos y las obligaciones recíprocos.
Atendida la circunstancia que la operación de franquicia se inserta en el dominio de la distribución y en la comerciali-
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zación de bienes y servicios, suelen pactarse cláusulas de exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podrían atentar contra las normas que regulan la libre competencia.
Creemos que cuando la operación en estudio tenga mayor aplicación práctica en Chile, se requerirá de normas que la regulen sistemáticamente, como ocurre en los Estados Unidos de Norteamérica y en los países de la Comunidad Económica Europea, donde se ha demostrado que ella, en vez de ser un obstáculo, es un mecanismo que favorece la competencia en el tráfico comercial, caracterizado por la búsqueda de la eficiencia y no del simple fin lucrativo.
Sección I
Aspectos generales de la franquicia comercial
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Concepto de franquicia. El primer concepto que en Europa se dio a la operación en estudio tiene su origen en una sentencia del Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, noción que posteriormente fue adoptada por la Federación Francesa de Franchising. Se le definió como: “un método de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una parte y otra o muchas compañías que actúan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de comercio o de servicio, así como cierto knowhow que son confiados al franchisee”1.
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En ninguno de los grandes países europeos existe una definición legal de franquicia comercial, no obstante que hay acabados estudios sobre la materia. La Comisión de las Comunidades Económicas Europeas ha dictado, en el marco de la legislación sobre libre competencia, una reglamentación general relativa a la franquicia, que entró en vigencia el 1º de febrero de 1989, en la cual se le define para los efectos de exceptuar estos contratos de las normas sobre competencia contempladas en el art. 85, inciso 3º, del Tratado de Roma.
En Japón, Corea y Taiwán, donde en la práctica se utiliza la franquicia, no está reglamentada sistemáticamente en el derecho positivo.
Definiciones legales de franquicia se han establecido en aquellos ordenamientos jurídicos que han legislado sobre la materia, como ocurre en Estados Unidos de Norteamérica y en Canadá, donde se ha reglamentado a nivel federal y estatal. En los Estados Unidos, la legislación federal no define particularmente la operación de franquicia, sino regula la oferta pública de franquicia, en la mira de proteger la buena fe respecto de personas inescrupulosas que venden negocios inexistentes. La normativa federal norteamericana contempla las condiciones mínimas que deben reunir las ofertas públicas de franquicia y las sanciones civiles y penales que se aplican a quienes las
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trasgreden. Entre los requisitos de la oferta pública de franquicia deben indicarse los antecedentes del franquiciante, las características del negocio que ofrece, no sólo en cuanto al objeto del mismo sino también su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en general una serie de detalles que tienden a cautelar el interés del franquiciado.
A nivel estatal se han formulado definiciones de franquicia en los estados de Minnesota, de California y de Nueva York. Las diferencias estriban en que la legislación del estado de Minnesota destaca la relación continua como la característica fundamental de la franquicia, tanto que las otras legislaciones ponen de relieve como elemento esencial el método que se transmite. Según la normativa legal de Minnesota, “el término franquicia significa cualquier relación comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el cual:
a) una persona denominada franquiciante ofrece, vende o distribuye a cualquier persona diferente al franquiciante, bienes, mercaderías o servicios que están identificados por una marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designa el franquiciante, directa o indirectamente, y asimismo, en segundo lugar, debe cumplir con los estándares de calidad prescritos por el franquiciante bajo cuyo nombre comercial opera utilizando su marca, su marca de servicio, la publicidad u otro símbolo comercial designado por éste,
b) el franquiciante ejerce o tiene autoridad para ejercer un grado significativo de control sobre el método de operación del franquiciado...
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