Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de marzo de 1997. Orellana Barrera, Hilda con Caja de Compensación Javiera Carrera y otros (recurso de protección)
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Confirmada por la Corte Suprema el 1.10.1997 (Rol 1028-97), con el voto en contra del Ministro Sr. Faúndez quien estuvo por revocar dado que en su estimación de los antecedentes del proceso la recurrente habría consentido en ser fotografiada y, por ende, no está agraviada.
Sobre el tema vid. Rischmaui, 239-241; Böhme Bascuñán, t. 89 (1992) 2.5, 345-347; Alvarado Solari, t. 86 (1989) 2.5, 126-129.
Debe destacarse en este fallo -magnífico en mi concepto- el establecer, de manera clara y precisa, que en materia de "protección", y en especial referida al amparo del derecho a la honra, y aquí al derecho a la imagen, es enteramente impertinente el pretender que para que el acto que se estima ilegal y arbitrario (y que origina el agravio del derecho protegido) sea tachado de tal, requiera ser delito, o sea una conducta penalmente sancionada; esto ya quedó claramente afirmado en Luksic Craig (t. 90 (1993) 2.5, 164-174) y, también, implícitamente, en García Valdés y otros (esta Revista, tomo y sección, pp. 99-116); se trata de dos tutelas jurídicas de diferente naturaleza y con finalidades muy diversas, ya que mientras la tutela penal persigue esencialmente el castigo a un culpable, el amparo proteccional es una vía de tutela de la víctima, y en protección de ella. Referido a propiedad lo afirma de modo pionero Soc. Los Chenques, t. 77 (1980) 2.1, 53-56.
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LA CORTE
Vistos:
Se recurre de protección por doña Hilda Orellana Barrera en contra de la Caja de Compensación Javiera Carrera, de la Corporación de Recreación, Educación y Extensión Javiera Carrera, de la Admi-Page 247nistración de Fondos de Pensiones Qualitas S.A. y de Vidaplena S.A.
Se sostiene que las recurridas han vulnerado la garantía del derecho de propiedad que a ella le pertenece respecto de su imagen y la de su familia, al utilizarla sin su consentimiento, para que represente la finalidad social perseguida por ellas.
Aduce que entre febrero de 1995 y febrero de 1996 fue coordinadora administrativa de la segunda de las recurridas y en el mes de agosto, su jefe directo le informó que su empleadora y las empresas afiliadas cumplían cuarenta años y se confeccionaría un poster en que se destacaría la atención integral a la familia, para lo cual se tomarían fotos del personal y se elegiría la más adecuada y en caso de resultar seleccionada, se conversaría acerca de la determinación de la parte económica, sin que posteriormente tuviera conocimiento del resultado de las fotografías, hasta que se percató que aparecían en diversas publicaciones relativas a las empresas, reclamó y obtuvo una respuesta en el sentido que se conversaría, lo que no ocurrió, esto es repitió en tres oportunidades y en la última, simplemente le fue comunicado el término de sus labores por necesidades de funcionamiento de la empresa. Agrega que en el presente radica en la ciudad de San Antonio y en un local de distribución de gas licuado, constata que existe un calendario del año con las mismas imágenes, distribución que estima arbitraria e ilegal por no haber sido autorizada ya que, goza de derechos patrimoniales y extra patrimoniales, éstos se dividen en derechos de propiedad y de la familia, entre los que se encuentra el derecho a la propia imagen, derecho amparado por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, por lo que en definitiva pide que su recurso sea acogido, declarándose su derecho a indemnización, a ser regulada en juicio ordinario, que deben devolvérseles las fotos; que las recurridas deben abstenerse de volver a usarlas y que debe incautarse todo material fotográfico en que aparezca su familia. Acompaña de fs. 1 a 9 documentos fundantes de su acción.
Contestando las recurridas a fs. 27 y 36 sostiene la primera que el recurso es extemporáneo ya que las fotografías fueron tomadas en 1995 y, en cuanto al calendario de 1997 fue una distribución muy limitada y no se enviaron a locales de venta de gas licuado, que la recurrente no indica claramente la fecha en que tomó conocimiento del hecho. Pide, además, que el recurso debe ser declarado inadmisible por improcedente, ya que no basta sus dichos para dar por probada la utilización indebida y arbitraria de su imagen; que no acreditó la titularidad del derecho que reclama, debiendo hacerlo por tratarse éste de un recurso extraordinario. Por último sostiene que si se tomaron las fotos, que no se ofreció dinero por no ser esa la política de la empresa, que ella estuvo conforme, que nada reclamó lo que consta de la suscripción de un finiquito al momento de cesar en su trabajo y que no ha sufrido daño alguno, argumentando que de lo que aquí se trata es determinar la existencia de la figura del artículo 22 inciso 2º de la Ley Nº 16.643, situación que no se da en la...
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