Poder judicial y constitucionalismo democrático: la necesidad de una teoría de la decisión judicial para preservar la autonomía del Derecho - Núm. 2-2014, Noviembre 2014 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 643963257

Poder judicial y constitucionalismo democrático: la necesidad de una teoría de la decisión judicial para preservar la autonomía del Derecho

AutorLenio Luiz Streck
CargoUniversidad de Vale do Rio dos Sinos
Páginas29-53
29
PODER JUDICIAL Y
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO:
LA NECESIDAD DE UNA TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL
PARA PRESERVAR LA AUTONOMÍA DEL DERECHO*1
judiCiaRy and dEmoCRatiC Constitutionalism: tHE nEEd foR a
tHEoRy of judiCial dECision to pREsERvE tHE autonomy of law
lEnio luiz stRECk**
Universidad de Vale do Rio dos Sinos
lenios@globo.com
Resumen: El constitucionalismo democrático proporciona una profunda transformación en el
Derecho, que pasa a afirmar su autonomía. Juntamente con esto, hay un incremento en la actuación
del Judicial, que, mayoritariamente comprendida como dirigida a la concretización de derechos,
acaba siendo concebida bajo un doble punto de vista: o como judicialización de la política o como
activismo judicial. Ante este escenario, surge la pregunta: ¿Es necesario el activismo judicial para
concretar derechos? El presente artículo pretende enfrentar los problemas por los que pasa la teoría
del derecho contemporánea, que, carente de una teoría de la decisión judicial, acaba apostando
en la discrecionalidad/elasticidad interpretativa para aplicación del derecho, lo que, a la luz de
la teoría integrativa de Dworkin y de la hermenéutica filosófica de Gadamer, constituye un serio
problema democrático.
AbstRAct: The democratic constitutionalism provides a profound transformation in the law,
which happens to assert their autonomy. Along with this, there is an increase in the performance of
the judiciary, which, largely understood as aimed at the realization of rights, just being conceived
under a double point of view or judicialization of politics or judicial activism. Considering this
scenario, the question arises: is it necessary judicial activism to concretize rights? This article aims
to face the problems in contemporary legal theory, which, without a theory of judicial decision, bets
on the discretion/flexibility interpretative to applicate the law, which, in light of the theory Dworkin
integrative and philosophical hermeneutics of Gadamer, is a seriously democratic problem.
PAlAbRAs clAve: Judicial, Discrecionalidad, Activismo, Judicialización de la política.
Key woRds: Judicial, Discretion, Activism, Judicialization policy.
* Trabajo recibido el 4 de enero de 2014 y aceptado el 6 de agosto de 2014.
** Doctor en Derecho (UFSC); Posdoctor en Derecho (Universidad de Lisboa); Profesor Titular de la
UNISINOS-RS; Procurador de Justicia-RS-BRASIL. Ha publicado en español los libros siguientes: Verdad
y Consenso (BdeF, 2012), Hermenéutica y Decisión Judicial (Javeriana, 2013), y otros.
Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2
2014, pp. 29-54
Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2, 2014, pp. 29-54.
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Poder judicial y constitucionalismo democrático:
la necesidad de una teoría de la decisión judicial para preservar la autonomía del Derecho”
Lenio Luiz Streck
30 Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2
2014, pp. 29-54
Lenio Luiz Streck
i. ConsidERaCionEs pREliminaREs - la REvoluCión CopERniCana
dEl dERECHo opERada poR El nuEvo ConstituCionalismo
En estos tiempos pospositivistas (con todos los problemas que este término
acarrea), cada vez más hay que discutir las condiciones de posibilidad de la
validez del derecho en un contexto en el que los discursos predatorios de esa
validez, advenidos del campo de la política, de la economía y de la moral, buscan
debilitarla. Se trata, en fin, de discutir el papel del derecho en la democracia, sus
límites y su fuerza normativa.
En otras palabras, en este periodo de la historia, no puede considerarse válido
un derecho que no sea legitimado por el sello indeleble de la democracia. En este
sentido, pienso que el derecho debe ser preservado en aquello que es su principal
conquista a partir de la segunda posguerra: su grado de autonomía.
El nuevo papel del derecho está bien representado en aquello que Jorge Mi-
randa llamó “Revolución Copernicana del Derecho Público”, o sea, el nuevo lugar
ocupado por las Constituciones de la segunda Posguerra y el igualmente nuevo
papel ejercido por los Tribunales Constitucionales, principalmente en el campo
de Europa Continental.
En este sentido, es importante recordar que es en ese contexto de afirmación
de las Constituciones y del papel de la jurisdicción constitucional que teóricos
de los más variados campos de las ciencias sociales –sobre todo de los sectores
vinculados a la sociología, a la ciencia política y al derecho– empezaron a tra-
tar de fenómenos como la judicialización de la política y el activismo judicial.
Ambos temas pasan por el enfrentamiento del problema de la interpretación
del derecho y del tipo de argumento que puede, legítimamente, componer una
decisión judicial.
En otras palabras: ¿Cuáles son las condiciones de posibilidad del argumento
jurídico decisorio? ¿Bajo qué circunstancias es posible armar que el tribunal,
en el momento de la interpretación de la constitución, no está sustituyendo al
legislador y profiriendo argumentos de política o de moral? En este punto es
importante mencionar estudios como The global expansion of Judicial Power:
the judicialization of politics (Chester Neal Tate y Torbjörn Vallinder)1, On
law, politics & judicialization (Martin Shapiro, Martin y Alec Stone Sweet)2,
Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism
1 tatE, Neal C.; vallindER, Torbjörn (1995).
2 sHapiRo, Martin; swEEt, Alec Stone (2002).

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